Sentencia
C-750/08
Referencia: expediente LAT-311
Revisión de constitucionalidad del “´Acuerdo de promoción comercial entre
la República de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´
y sus ´entendimientos´, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
Magistrada Ponente
Dra. CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ
Bogotá
D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En cumplimiento de lo
dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución
Política, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
En desarrollo de dicho mandato constitucional, el
despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante providencia del 6 de agosto de
2007, dispuso: i) avocar el conocimiento del Acuerdo y la ley aprobatoria, ii)
decretar la práctica de algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto bajo
revisión y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación
para que rinda el concepto de rigor, iv) comunicar la iniciación del asunto al
Presidente de la República; al Presidente del Congreso de la República; al
Ministerio de Relaciones Exteriores; al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público; al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; al Ministerio de la
Protección Social; al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; al
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; al Ministerio de
Comunicaciones; y al Ministerio de Cultura, de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11
del Decreto
2067 de 1991, y finalmente v) invitar a distintas organizaciones
sociales y económicas, para que aporten sus opiniones sobre el asunto de la
referencia.
Por cuanto el material probatorio dispuesto allegar
en auto anterior no fue remitido en su totalidad al despacho de la Magistrada
Sustanciadora, se dispuso requerir bajo el apremio del artículo 50 del Decreto
2067 de 1991, mediante providencias del 1 de octubre y 6 de
noviembre de 2007, para que se cumpliera estrictamente con lo ordenado.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de este asunto, y previo concepto del Ministerio Público, la Corte
Constitucional procede a decidir en relación con el mismo.
II. LEY APROBATORIA DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL QUE
SE REVISA Y SU TEXTO
(julio 4)
Por medio de la cual se
aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los
Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”,
suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.
El Congreso de Colombia
Visto el texto del
“Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de 2006, que a letra dice:
(para ser trascrito: se
adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento Internacional mencionado).
Rama Ejecutiva del Poder
Publico
Presidencia de la
Republica
Bogotá, D. C.,
Autorizado. Sométanse a la
consideración del honorable Congreso de la República para los efectos
constitucionales
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La Ministra de Relaciones
Exteriores,
(Fdo.) María Consuelo Araujo
Castro.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006.
Artículo 2°. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006, que por el artículo 1° de esta ley se aprueban,
obligarán al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo
internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige
a partir de la fecha de su publicación.
La Presidenta del honorable Senado
de la República,
Dilian Francisca Toro Torres.
El Secretario General del
honorable Senado de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable
Cámara de Representantes,
Alfredo Ape Cuello Baute.
El Secretario General de la
honorable Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA –
GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la
Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución
Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 4 de julio
de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones
Exteriores,
Fernando Araújo Perdomo.
El Ministro de Hacienda y Crédito
Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural,
Andrés Felipe Arias Leyva.
El Ministro de la Protección
Social,
Diego Palacio Betancourt.
El Ministro de Comercio Exterior,
Luis Guillermo Plata Páez.
ACUERDO DE
PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA
Dada la extensión del Acuerdo de Promoción
Comercial, Cartas Adjuntas y Entendimientos, y Anexos[1],
se adjunta a esta sentencia, en copia, el texto respectivo remitido por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a esta corporación.
III. INTERVENCIONES.
Como metodología de presentación de las
intervenciones la Corte procederá a: (i) relacionar a todos los intervinientes;
y, (ii) a exponer el contenido de dichas intervenciones agrupándolas según
hagan referencia a los aspectos formales de la Ley aprobatoria del tratado, o a
las cuestiones materiales del Acuerdo.
1. Relación
de intervinientes[2].
Fernando
Aurelio Acevedo[3];
Central Unitaria de Trabajadores CUT[4];
Efraín Olarte Olarte[5],
Banco de la República[6];
Ministerio de Relaciones Exteriores[7];
ANALDEX[8];
Consejo Gremial Nacional[9];
ACOPI[10];
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[11];
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[12];
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[13];
Departamento Nacional de Planeación[14];
Jorge Enrique Robledo Castillo[15];
Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJusticia[16];
RECALCA[17];
Corporación Sisma Mujer[18];
ASOMUJER Y TRABAJO[19];
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA[20];
Corporación CACTUS[21];
Punto Focal para Colombia de la Red Internacional de Género y Comercio Capítulo
Latinoamérica[22]; Fundación para la Formación de Líderes
Afrocolombianos AFROLIDER[23];
Comisión Colombiana de Juristas[24];
Cámara de Comercio Colombo Americana[25];
Etelvina Maldonado[26];
Sebastián Valencia Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo Garnica[27];
Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas ASINFAR[28];
Alianza de Organizaciones no gubernamentales integradas por Acción
Internacional para la Salud AIS, IFARMA y Fundación Misión Salud[29];
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación AFIDRO[30];
Cámara de Comercio de Bogotá[31];
Subcomisión de Propiedad Intelectual del Comité Nacional Colombiano de la
Cámara de Comercio Internacional CCI[32];
Ministerio de Cultura[33];
Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo FEDESARROLLO[34];
Martha Isabel Gómez Lee[35];
Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA[36];
y Ministerio de Comunicaciones[37].
2. Contenido
de las intervenciones.
2.1.
Intervenciones que aluden a aspectos formales.
Intervenciones del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo[38]. Coadyuvan el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural[39], Ministerio de Relaciones
Exteriores[40], Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[41] y Departamento Nacional de
Planeación[42].[43]
Para el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo el Acuerdo de Promoción Comercial en cuanto a
los aspectos formales se ajusta plenamente a la Constitución Política.
Señala
que la competencia para la negociación del Acuerdo está atribuida
constitucionalmente al Presidente de la República, quien confirió plenos
poderes al entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Dr. Jorge
Humberto Botero Angulo, para que representara al Gobierno Nacional. Considera
que las reservas y las declaraciones interpretativas de origen legislativo son
improcedentes en tratados bilaterales por cuanto rompen el equilibrio de lo
negociado bajo el principio de compromiso único entre las Partes.
En
relación con la ley aprobatoria del Acuerdo, expone que el Gobierno por
conducto de los Ministerios presentó al Senado el proyecto de ley
correspondiente que fue repartido a la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República. El Presidente de la República convocó al
Congreso a sesiones extraordinarias y solicitó trámite de urgencia sobre el
citado proyecto para permitir el trámite conjunto de las comisiones segundas de
Senado y Cámara.
El
primer debate en sesiones conjuntas comenzó el 20 de febrero de 2007,
adelantándose diecinueve sesiones en las que participaron congresistas,
ministros, funcionarios y personas conocedoras de las diferentes materias. La
publicación de las ponencias se cumplió debidamente, el anuncio de la votación
satisfizo los requerimientos constitucionales y las distintas ponencias fueron
objeto de discusión y votación. En segundo debate, Plenarias del Senado y
Cámara, igualmente se publicaron las ponencias debidamente, se anunció la
votación bajo las exigencias constitucionales y las ponencias fueron objeto de
discusión y votación.
En
cuanto a los impedimentos presentados señala que la Vicepresidente de la
Comisión Segunda del Senado no tenía la prerrogativa de acceder a la
presidencia de la Comisión Conjunta a falta de la Presidente de dicha Comisión
por cuanto esa investidura corresponde al Presidente de la Comisión Segunda de
la Cámara por ser Vicepresidente de la Comisión Conjunta de Senado y Presidente
de la Comisión Segunda de la Cámara. De esa manera, no se presenta ningún vicio
en la tramitación de la ley.
Concluye
que el trámite legislativo del proyecto se cumplió con sujeción a la
Constitución y disposiciones de la Ley 5 de 1992, pues, se
observó en debida forma los lapsos de diferencia entre los debates, se cumplió
con las mayorías requeridas, se realizaron las sesiones en las que fue
debatido, se hicieron las publicaciones de las ponencias y se realizaron los
anuncios de la votación de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.
Intervenciones de la Asociación Nacional de Comercio
Exterior ANALDEX[44] y Asociación Colombiana de
Pequeñas y Medianas Industrias ACOPI[45].
Expone
que su intervención es para defender la ley No. 1143 de 2007 que aprueba el
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos. En cuanto a los
aspectos formales hace un recuento del trámite legislativo que observó el
proyecto de ley de aprobación del Acuerdo resaltando entre otros aspectos que
recibió el trámite de ley ordinaria mediante procedimiento legislativo
ordinario o común, requirió la mayoría simple en cada uno de los debates, contó
con quórum para decidir, las ponencias para segundo debate ante la plenaria del
Senado fueron publicadas, y así concluir que el proceso de formación no estuvo
viciado de forma atendiendo lo dispuesto en la Constitución y el estatuto
orgánico del Congreso.
Consejo Gremial Nacional[46].
Solicita
en cuanto a los aspectos formales declarar la exequibilidad porque el proceso
de formación del proyecto de ley se ajustó a los requerimientos
constitucionales y legales. Luego de hacer un recuento del trámite legislativo
que observó la ley aprobatoria del Acuerdo, resalta entre otros aspectos que la
ley 1143 de 2007, tuvo
iniciativa legislativa en el Gobierno y el inicio del trámite se ajustó al
procedimiento previsto en la Constitución y la ley orgánica del Congreso. La
conformación de la mesa directiva de las comisiones segundas conjuntas se
realizó sin violar las normas sobre la materia y ante la presencia del quórum
requerido para este procedimiento. Con el anuncio del proyecto de ley, la
publicación de las ponencias y su posterior sustentación se dio desarrollo al
principio de publicidad del acto jurídico.
Cámara de Comercio de Bogotá[47].
Desde el
punto de vista formal la negociación por el Gobierno cumplió con los requisitos
impuestos por la Constitución, especialmente los artículos 189 numeral 2, 226 y
227. Así mismo, el trámite del proyecto de ley ante el Congreso cumplió
cabalmente los requisitos establecidos por la Constitución, la Ley 5 de 1992 y por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la observancia de los
requisitos formales en la adopción de leyes aprobatorias de tratados.
2.2.
Intervenciones sobre aspectos materiales.
Banco de
la República[48].
En lo
que hace referencia a las competencias de la Junta Directiva del Banco de la
República concluye que el Acuerdo no limita sus atribuciones como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia. En los capítulos de inversión y de servicios
financieros se preservan sus competencias en la medida que la autoridad
cambiaria puede ejercerlas sin que el Acuerdo limite su alcance.
Recuerda
que desde mediados de los setenta los países en desarrollo empezaron por
utilizar como instrumento para promover la inversión extranjera, la suscripción
de acuerdo con otros países. Recuerda que los países con economías no desarrolladas
cuentan con bajos niveles de ahorro e inversión que deben complementarse con
recursos foráneos, particularmente de inversión extranjera. Colombia, empezó a
partir de la década de los noventa conversaciones para un acuerdo con los
Estados Unidos sin que finalmente fuera suscrito, posteriormente acordando
tratados de promoción de inversiones con Reino Unido, Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, Cuba, Chile, Perú y España aprobados por el Congreso y revisados por
la Corte Constitucional que los encontró ajustados a la Constitución.
Expresa
que dentro de los objetivos perseguidos por los BIT para atraer la inversión
extranjera se encuentra i) dar un tratamiento similar a los inversionistas
extranjeros respecto del que se aplica los nacionales, ii) proteger al
inversionista extranjero contra la acción arbitraria del Estado que se pueda
materializar en la expropiación sin indemnización o la prohibición de
transferir el capital y las utilidades generadas por la inversión, iii) dar al
inversionista extranjero la posibilidad de exigir del Estado receptor de la
inversión el cumplimiento de las disciplinas del tratado, iv) dar al
inversionista un foro internacional para resolver eventuales controversias
entre inversionista y Estado. Por tanto, los tratados de promoción de
inversiones incluyen entre otras disposiciones i) asegurar el mismo trato al
inversionista extranjero que al nacional (trato nacional), ii) asegurar el
mismo trato que se da a un inversionista de otro país (trato de Nación más
favorecida), iii) asegurar que las inversiones beneficiadas por el Acuerdo
tendrán un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario (mínimo
trato), iv) asegurar que en caso de expropiación se hará previa indemnización,
v) asegurar la libre transferencia de las inversiones realizadas, y vi)
establecer un procedimiento internacional de solución de conflictos para los
casos en los cuales se considere que hay un incumplimiento de los acuerdos.
En
cuanto al Capítulo Diez sobre inversiones el texto pactado en materia de
transferencias es similar al acordado en otros BITS, que la Corte ha declarado
ajustados a la Constitución. Colombia planteó desde un principio de la
negociación la conveniencia de incorporar un anexo especial en materia de
solución de controversias para el artículo de transferencias de la inversión.
Ello, atendiendo que los países pueden tener la necesidad de adoptar medidas de
orden cambiario ante graves desequilibrios de las variables macroeconómicas o
de imponer restricciones a las entradas de capital. Es así como se incorporó un
Anexo en tal sentido que instituye reglas especiales en el evento en que el
inversionista considere que las medidas adoptadas por el Estado receptor de la
inversión limitan sus pagos al exterior y transferencias.
Aduce que
tanto del texto de la cláusula sobre transferencias como del Anexo 10-E de
solución de controversias no se deriva limitación alguna a las competencias de
la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria. Sostiene que
“en el propio Acuerdo se reconoce que las Partes signatarias pueden tomar
medidas para limitar las transferencias y, precisamente, por eso se acordaron
reglas que permiten ante dicho evento que los inversionistas puedan alegar
presuntos perjuicios. Estos eventuales perjuicios podrían presentarse en
aquellos casos en los que las medidas fueran discriminatorias o cuyo alcance
las convirtiera en verdaderos y permanentes impedimentos a las transferencias,
hipótesis en las que de todas maneras se estaría actuando en contravención a lo
dispuesto en la Ley 9 de 1991 y a los
acuerdos firmados por Colombia con el Fondo Monetario Internacional”.
En el
Acuerdo negociado la autoridad cambiaria conserva sus plenas competencias para
establecer regulaciones que restrinjan las transferencias mediante la adopción
de instrumentos que considere apropiados de acuerdo con las circunstancias
macroeconómicas y dentro de los objetivos y funciones que le han sido
asignadas. No obstante, el Acuerdo prevé que puedan derivarse eventuales
perjuicios del ejercicio de las medidas para lo cual prevé reglas especiales
que condicionan y limitan la presentación de reclamaciones. Dado los altos
costos del arbitraje internacional el plazo de un año para intentar la demanda
hace que el inversionista sólo acuda al arbitraje en el evento que se le
generen perjuicios de carácter expropiatorio. Por consiguiente, la Junta
Directiva del Banco puede en todo momento tomar las medidas necesarias de
conformidad con la autonomía técnica que le otorga la Constitución.
Respecto
al Capítulo de servicios financieros, el Acuerdo liberaliza la prestación de
estos servicios pero mantiene la posibilidad de regular las operaciones
derivadas de los mismos para proteger a los inversionistas y ahorradores
nacionales. Dicha liberalización se ha asociado con la posibilidad de acceder a
nuevas fuentes de capital extranjero y ofrecer mejores servicios financieros
domésticos. Con la entrada de las sucursales extranjeras se incrementa la
cantidad de productos para el consumidor y puede generar mejoras en la
infraestructura financiera doméstica. Con la internacionalización de los
servicios financieros se espera un sector más eficiente. Capítulo en el cual
está incluida la posibilidad de aplicar medidas monetarias o cambiarias de
carácter general para regular dichos servicios. El artículo 12.10.1 señala que
las autoridades nacionales pueden adoptar o mantener medidas por motivos prudenciales
con el fin de preservar la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad
financiera de instituciones individuales o de proveedores transfronterizo de
servicios.
En
relación con los bienes y servicios se expone que los Estados Partes confirman
sus derechos y obligaciones atendiendo el Acuerdo de la OMC y otros de los que
sean parte. Por tanto, no se impide que Colombia utilice las herramientas
previstas en el GATT y en el GATTS sobre mercancías y servicios, incluidas
aquellas que están previstas para lidiar contra la amenaza de un desequilibrio
de la balanza de pagos.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Coadyuvan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de
Relaciones Exteriores, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento
Nacional de Planeación.[49]
Para el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el Acuerdo de Promoción Comercial
resulta compatible con los mandatos constitucionales.
Inicia
su exposición manifestando que las razones de conveniencia y los elementos
notablemente técnicos escapan al control de la Corte Constitucional (art.
241-10 superior). La finalidad del Acuerdo consiste en el establecimiento de
una zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos para promover el
intercambio comercio de bienes y servicios, y las relaciones de amistad y
cooperación. El Acuerdo corresponde a un instrumento jurídico que promueve la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales (arts. 226 y 227 de la Constitución). Los
anexos, listas, apéndices, notas al pie y cartas adjuntas hacen parte
integrante del Acuerdo. Anota que en el proceso de negociación del TLC, hubo
una amplia participación ciudadana de los diferentes sectores interesados en
cumplimiento de los postulados de la democracia participativa (art. 1 y 2 de la Constitución). El Protocolo
Modificatorio del Acuerdo confirma la exequibilidad de las materias que
enmienda.
Afirma
que desarrolla en su estructura y articulado los principios de equidad,
igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional contenidos en la Carta Política
(arts. 226 y 227 de la Constitución). En
cuanto al principio de equidad señala que se reconoce las desigualdades entre
los Estados Partes y el nivel de desarrollo de los países, es decir, las
asimetrías existentes mediante un programa de desgravación arancelaria más
favorable hacia Colombia, al permitir más rápidamente el acceso a los productos
colombianos al mercado de Estados Unidos, mientras este país tendrá acceso al
mercado colombiano con base en una desgravación arancelaria a más largo plazo,
especialmente en los sectores productivos colombianos que pueden resultar más
vulnerables a las importaciones originarias de Estados Unidos. Respecto a los
principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida aduce que las
cláusulas acordadas en el marco del presente Acuerdo reconocen y desarrollan el
principio de igualdad (arts. 13 y 100 de la Constitución).
Expone
que el tratado comercial se fundamenta en condiciones que permiten el beneficio
mutuo de los Estados Partes dado que las obligaciones asumidas por ambos países
guardan mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o
inequitativa para ninguno de ellos. En el texto del Acuerdo se evidencia que
los negociadores del Gobierno cumplieron el mandato constitucional de atender
el criterio de conveniencia nacional en el desarrollo de las relaciones
internacionales del país. El Acuerdo fue celebrado como manifestación expresa
de la soberanía nacional (art. 9 superior). Es claro que los procesos de
integración implican en parte cesión de soberanía. En zonas de libre comercio
se deja explícita la preservación de la discrecionalidad de cada Estado en
muchos temas relacionados con aspectos generales de la economía o de política
social. Por consiguiente, el Estado continúa preservando todos los instrumentos
necesarios para lograr el desarrollo económico del país, luchar contra la
pobreza y la desigualdad, y generar empleos.
La
celebración del Acuerdo es consecuencia del principio de autodeterminación de
los pueblos (art. 9 superior), es decir, su texto es el resultado de un proceso
de negociación en el que los Estados Partes, soberana y autónomamente diseñaron
unos puntos de partida en la negociación para alcanzar acuerdos equitativos y
recíprocos que fueron plasmados en el Acuerdo. Señala que el Acuerdo desarrolla
los fines constitucionales del Estado social de derecho (arts. 1 y 2 de la Constitución): i) al promover
la prosperidad general en cuanto es instrumento de integración económica que
responde a la dinámica mundial de celebración con la finalidad de fortalecer
los canales productivos y comerciales del país para mejorar su oferta
exportable, y promueve la libre competencia económica en ambos territorios, ii)
garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales
toda vez que la celebración de tratados comerciales ayudan a impulsar un ciclo
de desarrollo fundamentado en los flujos de comercio, lo que aumenta la demanda
de productos nacionales generando un alto impacto en la generación de nuevos
empleos, bienestar de la población y reducción de la pobreza.
En el
proceso de negociación el Gobierno promovió ampliamente la participación activa
de las minorías étnicas. Además, según se puede observar del Acuerdo ninguna de
sus disposiciones establece discriminación respecto a las minorías étnicas
establecidas en Colombia, tampoco se consagran limitaciones o imposiciones que
puedan afectar su derecho a la propiedad colectiva sobre territorios
aborígenes, no se afecta los territorios tradicionales ocupados, ni los que
comprenden su hábitat, menos los valores culturales o espirituales de dichos
pueblos.
Precisa
que no existe una obligación constitucional expresa del Gobierno de someter a
consultas de las comunidades étnicas su contenido por cuanto la aplicación del
Acuerdo no implica una explotación directa en los territorios de dichas
comunidades (art. 330 superior). Sin embargo, el Gobierno durante la
negociación del Acuerdo, en virtud de los postulados que orientan la democracia
participativa hizo partícipes a las comunidades étnicas del referido proceso
con la finalidad que, al igual que los demás sectores de la sociedad
colombiana, pudieran poner en conocimiento del Gobierno sus argumentos respecto
al Acuerdo y las eventuales preocupaciones derivadas del mismo. El Gobierno
adelantó seis reuniones de socialización e intercambio con las comunidades
étnicas, seis reuniones del Comité
Técnico Político y seis talleres regionales. Así mismo, el Gobierno propuso una
Mesa Permanente de Concertación para el TLC y frente a la insistencia de
activación de dicha mesa, no hubo respuesta de las comunidades. Se logró que en
la Mesa de Concertación Ordinaria las comunidades indígenas discutieran con el
Gobierno lo relativo al Acuerdo, sin
embargo, la posición de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana OPIAC fue de que no están de acuerdo con el TLC, sin acceder a oír
los argumentos del Gobierno y, por tanto, no hubo espacio de concertación.
Adicionalmente,
indica que el Acuerdo promueve los derechos de los consumidores. En el Capítulo
Seis sobre medidas sanitarias y fitosanitarias busca el adecuado equilibrio
entre el acceso efectivo de bienes agropecuarios en relación con la necesidad y
deber de velar por la calidad de los mismos. Lo mismo sucede, con el Capítulo
Siete relativo a los obstáculos técnicos al comercio. En materia de
liberalización del comercio de servicios también promueve la protección de los
derechos de los consumidores, pues en materia de servicios transfronterizos
exige idoneidad en los títulos de los profesionales que prestan esta clase de
servicios. Por último, facilita que el consumidor tenga acceso a una mayor
oferta de dichos bienes y servicios de mejor calidad y menor precio, con lo que
amplía las posibilidades de optar por el bien o servicio que considere mejor
para satisfacer sus propias necesidades. Al promover la libre competencia y
adoptar mecanismos para perseguir prácticas anticompetitivas, el Acuerdo es
exequible al ajustarse a los postulados de los artículos 88, 333 y 334 de la Constitución.
Acompaña como anexo un documento denominado “Logros y conveniencia nacional del
texto del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos”.
En
relación con cada uno de los capítulos se expone lo siguiente:
El
Preámbulo resulta ajustado a la Constitución toda vez que la decisión soberana
de Colombia al negociarlo y adoptarlo está plenamente en concordancia con los
objetivos planteados por el Constituyente de 1991, en los artículos 9, 226 y
227 de la Carta Fundamental. Es claro que debe desarrollar los fines esenciales
del Estado. Además, el Protocolo Modificatorio puntualiza que los compromisos
están enmarcados en el principio de igualdad de trato conforme a los artículos 13 y 100 de la Constitución, que
debe reconocerse entre inversionistas extranjeros y los nacionales, enfatizando
el deber de promover las relaciones sobre bases de reciprocidad.
El
Capítulo Uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales es
exequible al promover la internacionalización de las relaciones económicas con
las demás naciones en el marco de los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, al
establecer la zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Al preservar
las relaciones jurídicas del Estado con otros acuerdos internacionales, y en
especial con las normas de la OMC, ALADI y Comunidad Andina, cumple con el
artículo 9 superior, que impone al Estado la obligación de cumplir sus
compromisos internacionales de buena fe, en virtud del principio pacta sunt
servanda. Las definiciones se ajustan a la Constitución al tratar de
instrumentos para precisar su contenido y garantizar su correcta aplicación por
las autoridades de los Estados Partes. Respecto a la definición de territorio
se precisa que tiene por finalidad precisar el ámbito de aplicación territorial
del Acuerdo, del cual se excluyó por ser de interés para Colombia, el subsuelo,
la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde
actúa consagrados en el artículo 101 de la Constitución. El
Acuerdo no es un tratado de límites.
En
cuanto al Capitulo Dos sobre trato nacional y acceso de mercancías al mercado,
expone el Ministerio que el principio de trato nacional en materia de acceso de
mercancías es exequible al desarrollar los artículos 13, 100 y 227 de la Carta,
que imponen el otorgar bajo condiciones recíprocas el mismo trato a los
nacionales de Estados Unidos en nuestro territorio que a los nacionales
colombianos. La desgravación arancelaria del artículo 2.3 del Acuerdo
compatibiliza con el ordenamiento constitucional toda vez que garantiza el
acceso efectivo de las mercancías al territorio de los Estados miembros como
instrumento fundamental para consolidar la zona de libre comercio. Las
disposiciones relativas a “regímenes especiales” contenidas en la Sección C;
“Medidas no Arancelarias” de la Sección D; “Otras Medidas relativas a productos
distintivos contenidas en la Sección E; así como las “Disposiciones
Institucionales” de la Sección F son constitucionales toda vez que consagran
preceptos encaminados a garantizar el acceso efectivo de las mercancías al
territorio de los Estados miembro, como instrumento para consolidar la zona de
libre comercio (150, numeral 19, literal c) superior).
Señala
que los requisitos impuestos por el Acuerdo para la importación de bienes
usados, repotenciados, remanufacturados y reconstruidos protegen los derechos
de los consumidores, la preservación de la salud pública y el medio ambiente.
Igualmente, se ajustan al ordenamiento constitucional las otras medidas
adoptadas para garantizar el acceso a mercados de bienes (arts. 49, 78 y 80 de la Constitución). La
creación del Comité de Comercio de Mercancías es exequible ya que garantiza la
cooperación entre ambos países, asegura la correcta aplicación del Acuerdo y
sirve de escenario para resolver diferencias respecto a la interpretación del
mismo. Las disposiciones de la Sección G en materia del comercio de bienes
agropecuarios es constitucional por cuanto equilibran el acceso efectivo a los
mercados de esta clase de productos a través del Programa de Liberación
Arancelaria con la necesidad de permitir que la agroindustria nacional mejore
sus condiciones de competitividad, y además, garantizan la seguridad alimentaria
de la población (arts. 9, 150-16, 226 y 227 de la Constitución).
En
cuanto a los subsidios a la exportación agrícola recuerda el Ministerio que el
Acuerdo sobre agricultura de la OMC estableció que la reducción de ayudas y la
posterior eliminación de subsidios es un objetivo a largo plazo fijado en el
marco de las negociaciones multilaterales de la OMC, por lo que lo establecido
en el artículo 2.16 del TLC es un propósito sobre el cual las Partes como
miembros de la OMC, convinieron en dicho esquema multilateral de integración.
Las medidas de salvaguardia agrícola (art. 2.18 y Anexo 2.18) del Acuerdo son
constitucionales al consagrar salvaguardia para determinadas mercancías
agrícolas mientras se perfecciona el “Programa de Liberación Comercial” y los productos
listados en el Acuerdo llegan a nivel arancelario del cero por ciento, con la
finalidad de permitir a las autoridades apliquen temporalmente dicha
salvaguardia, sin que pueda concurrir con otra medida de protección para la
misma mercancía en el marco del Acuerdo o de la OMC, para evitar un daño a la
producción nacional afectada por un nivel de importaciones de ese producto, con
el objeto de permitir que los productores colombianos mejoren su competitividad
para enfrentar la libre competencia que impondrá en condiciones igualitarias la
desgravación arancelaria.
De otro
lado, indica que este capítulo cumple con el mandato del artículo 65 superior,
consistente en brindar protección especial a la producción de alimentos, es
decir, otorgar seguridad alimentaria a la población. Además, el Acuerdo
confiere una protección especial a la producción agrícola colombiana que de
considerarse pueda sufrir un grave daño, le permite acudir a mecanismos como la
salvaguardia agropecuaria, las normas para evitar prácticas anticompetitivas o
las disposiciones para evitar prácticas de dumping, previstas en el Acuerdo.
El
Capítulo Tres sobre textiles y vestido resulta
armónico con el texto constitucional por cuanto el propósito de la negociación
fue permitir que los productos de esta industria puedan circular libremente
entre los dos Estados siempre que se cumpla con las normas de origen. El
beneficio está dado en garantizar condiciones de acceso estable y predecible
para los textiles sin perjuicio de la posibilidad de activar medidas de
salvaguardia en el periodo inicial de los cinco años contados desde la entrada
en vigencia del Acuerdo. Este Capítulo se fundamenta en el mandato
constitucional que obliga al Estado a promover la integración económica con las
demás naciones y cumple con las bases en que deben descansar los tratados como
son la equidad, igualdad y conveniencia nacional (arts. 9, 226 y 277 de la Constitución).
El
Capítulo Cuatro sobre reglas de origen y
procedimientos de origen resulta ajustado a la Constitución por cuanto todos
sus apartes responden a presupuestos de eficacia y cooperación internacional
que son propios del Estado de derecho. En particular, corresponden a la noción
constitucional de cooperación internacional que debe desarrollarse en un marco
de transparencia entre las Partes. También, propende por la prosperidad general
que es un propósito constitucional y juega un papel importante en el proceso de
integración económica con las demás naciones (art. 227 superior).
El
Capítulo Cinco sobre administración aduanera y facilitación del comercio
resulta conforme a los principios
constitucionales del artículo 209, que realza la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que aunque se refieran a la
función pública iluminan el Estado constitucional colombiano. Las obligaciones
de publicidad y transparencia son trasunto también de los principios del
artículo 2 superior, a lo cual se suma que algunos de los objetivos
corresponden a los del derecho fundamental de petición. En cuanto a las
resoluciones anticipadas y la confidencialidad se preserva la soberanía
nacional. Sobre la revisión y apelación
se ajusta a la garantía de imparcialidad y al principio de la doble
instancia. Las disposiciones sobre imposición de sanciones observa el principio
de soberanía. Y, en el campo de la cooperación no se encuentra contrariedad
alguna con la Constitución.
El
Capítulo Seis sobre medidas sanitarias y fitosanitaria es exequible por cuanto
su objetivo es proteger la vida y salud humana, animal y vegetal en equilibrio
con el deber del Estado de promover la internacionalización del comercio en el
marco de la zona de liberalización comercial (arts. 11, 49, 65, 78 y 79 de la Constitución). La
creación de un Comité Permanente sobre Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios
busca mantener el equilibrio adecuado entre las obligaciones relacionadas con el acceso efectivo a mercados de bienes
agrícolas con la necesidad de cada Estado de procurar la protección de la vida,
salud, medio ambiente y derechos de los consumidores.
En
relación con el Capítulo Siete sobre obstáculos técnicos al comercio se expone
que el propósito de incrementar y facilitar el comercio y obtener el acceso
efectivo al mercado mediante la eliminación de obstáculos técnicos innecesario
encuentra su fundamento constitucional en el respeto a la soberanía, la
intensificación de la cooperación y la transparencia y eficacia de la
administración pública dentro de un marco de igualdad, equidad y reciprocidad
(Preámbulo, arts. 2, 9, 209, 226 y 227 de la Constitución). De
esta forma, concluye el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que este
Capítulo se aviene a la Constitución.
En el
Capítulo Ocho sobre defensa comercial se afirma que la adopción de normas por
medio de las cuales se facilita a los productores nacionales enfrentar la
competencia externa para la defensa comercial está en correspondencia con la
Constitución Política (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución).
Señala que constituyen una manifestación de la integración económica autorizada
por la Carta Política en obedecimiento a los principios constitucionales de
equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, más aún cuando en los
mismos acuerdos se adoptan estrategias arancelarias comunes e instrumentos de
defensa comercial que facilitan a los productores nacionales corregir los
desajustes y suprimir los obstáculos provenientes de una mayor exposición a la
competencia internacional.
El Capítulo
Nueve sobre contratación pública se ciñe a la Constitución por cuanto i) es
equitativo dado que las Partes permiten
de manera sinalagmática que proveedores de la otra Parte puedan ofrecer en el
mercado de las compras públicas bienes y servicios sin ser sometidos a trato
discriminatorio, y ii) es recíproco ya que las concesiones mutuas se aplican
para ambas Partes y cuando ello no ocurrió como en el nivel sub-nacional, la
otra Parte, Colombia, puede dejar sin efecto el tratado frente a los Estados de
la Unión Americana que se abstuvieron de comprometerse a través del Acuerdo
(arts. 9, 226 y 227 de la Constitución).
La
conveniencia de las regulaciones se patentiza a) a favor de las entidades
estatales ya que contarán con un mayor número de proveedores que deben competir
en términos de precio, calidad y garantía y b) a favor del sector privado que
tendrá derecho a participar en condiciones justas en un mercado más amplio que
el actual. Con la adición del Protocolo Modificatorio se procura garantizar la
efectiva protección de los derechos de los trabajadores colombianos que el país
ya está obligado a cumplir en materia laboral y repite la disposición que
señala que las entidades contratantes pueden adoptar en los pliegos de
condiciones especificaciones técnicas para promover la conservación de los
recursos naturales y el medio ambiente. En cuanto a las contrataciones que
tienen carácter estratégico como la seguridad y defensa nacional, y la
seguridad alimentaria fueron exceptuadas lo cual deja a salvo la soberanía
nacional, al igual que la necesidad de proteger la moral, buenas costumbres, salud,
vida, propiedad intelectual, medio ambiente o personas incapacitadas.
En el
Capítulo Diez sobre inversión se señala que el Acuerdo parte de la base de la
conexión íntima entre la inversión y el desarrollo económico canalizado a
través de este instrumento de derecho internacional y de cooperación como lo
dispone la Constitución. Se ajusta a las previsiones constitucionales por
cuanto el tratamiento de las inversiones es suficientemente equilibrado, no
incide, ni menoscaba la estructura y los valores constitucionales, no
privilegia la inversión sobre la garantía de los derechos fundamentales y el
valor solidaridad no anula el Estado social de derecho, dejando intacto el
principio de la función social de la propiedad. El propósito del Capítulo es
configurar una normatividad que brinde a la vez protección recíproca,
estabilidad, previsibilidad y seguridad mutua en el tratamiento de las
inversiones con el ánimo de generar incentivos para la inversión extranjera.
En
materia de expropiación la Constitución refiere genéricamente (art. 58
superior), es decir, no distingue entre expropiación directa o indirecta. La no
mención explícita de la expropiación indirecta no priva de sustento
constitucional a la figura. La garantía que frente a una expropiación el Estado
indemnizará los perjuicios causados es compatible con la Constitución Política,
sin mencionar que confiere al mercado local un aspecto atractivo para la
inversión. Las disposiciones del Capítulo no restringen ni modifican los
monopolios rentísticos del Estado. La Junta Directiva del Banco de la República
puede en cualquier momento tomar las medidas que considere necesarias de
conformidad con su autonomía técnica que le asigna la Constitución. Nada en el
TLC implica que Colombia haya perdido soberanía económica o que la Junta
Directiva del Banco de la República se le hubiere limitado su autonomía.
El
Capítulo Once sobre comercio transfronterizo de servicios se ajusta a la Constitución al garantizar la libre competencia
(art. 333 superior) y favorecer las relaciones internacionales (art. 226
superior), así como la integración económica dentro de las bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional (art. 227 superior). El objeto del
Capítulo es la consagración de normas tendientes a disminuir las distorsiones y
liberalizar el comercio de servicios transfronterizos entre las Partes,
obligándose además a no establecer discriminaciones entre proveedores
nacionales y extranjeros o frente a otros extranjeros.
Se
propicia el establecimiento de condiciones de certidumbre y transparencia en
relación con los proveedores, otorgando un tratamiento preferencial a
proveedores locales a través de acuerdos comerciales que contienen mejores
condiciones. Las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales reduciendo las
distorsiones y el trato discriminatorio en el comercio de servicios, otorgando
prevalencia de los proveedores locales, hace posible la ampliación y promoción
de la internacionalización de las relaciones económicas con los Estados Unidos,
y la inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada, que
permite una mayor expansión de los productos de exportación y un grado
significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse,
todo lo cual encuentra respaldo constitucional en el artículo 226 de la Carta.
Al escoger liberalizar el sector servicios mediante listas negativas no se está
limitando la capacidad regulatoria que tiene el Estado, pues, las excepciones
de liberalización contenidas en estas listas provienen de la potestad estatal
de reservar ciertas actividades y servicios estratégicos observando el
principio de soberanía del Estado.
El
Capítulo Doce sobre servicios financieros tiene por objeto adoptar un marco
jurídico para la prestación y el suministro de dichos servicios. Disposiciones
que fueron adoptadas conforme a la Constitución, pues, se promueve la
internacionalización de las relaciones comerciales (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución);
otorga trato nacional y se incorpora el principio de Nación más favorecida
(art. 100 superior); protege la autonomía de las entidades territoriales en
materia de exenciones y tratamientos preferenciales en materia tributaria (art.
294 superior); promueve la libertad económica, la libre iniciativa privada y la
libre competencia en materia de prestación y suministro de servicios
financieros, y se mantiene incólume la potestad del Estado de intervenir en la economía
por mandato de la ley (arts. 333 y 334 de la Constitución);
mantiene la obligación de obtener, conforme a la ley, la previa autorización
del Estado para ejercer actividades financiera, bursátil y aseguradora, y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público (art. 150, numeral 19, literal a) y art. 335 de la Constitución);
mantiene incólume la potestad del Estado de regular la forma de intervención
del Gobierno en esas materias (art. 189, numerales 24 y 25, y artículo 335); y
respeta la autonomía del Banco de la República y de su Junta Directiva en el
manejo de la política monetaria, cambiaria y crediticia (art. 371 superior).
Además,
se delimita qué sujetos y qué actividades son destinatarios de estas normas,
otorgando con ello seguridad jurídica para la liberalización del comercio
garantizando las potestades constitucionales del Estado. Las disposiciones
sobre trato nacional y trato de Nación más favorecida garantizan la igualdad de
trato entre nacionales y extranjeros. Las disposiciones sobre acceso al mercado
para instituciones financieras garantizan la liberalización del comercio de
esta clase de servicios dentro del ámbito y cobertura del Capítulo, lo que
resulta acorde con la internacionalización de la economía y del comercio. Las
disposiciones sobre comercio transfronterizo de servicios financieros
desarrollan los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida.
Las medidas disconformes adoptadas por las Partes conforme a lo dispuesto en el
artículo 12.9 del Acuerdo y según el desarrollo del Anexo III en sus secciones
A y B, tienen fundamento constitucional en el principio de reciprocidad (arts. 150-16, 226 y 227 de la Constitución). Las
medidas disconformes de Colombia tienen por objeto preservar las facultades de
intervención, regulación, vigilancia y control sobre las actividades
financieras, aseguradoras y bursátiles, conforme a lo establecido en el
artículo 335 de la Constitución, sin
que ello implique discriminación para los inversionistas estadounidenses en el
marco del Acuerdo.
De
conformidad con el artículo 12.10.1, se concluye que el Capítulo Doce permite
que las autoridades de las Partes adopten medidas por motivos prudenciales lo
cual es constitucional al preservar las facultades del Estado (art. 335
superior) para intervenir en las actividades financiera, bursátil y aseguradora
para mantener la integridad y la estabilidad del sistema financiero, y así
proteger los recursos captados del público de una crisis que pueda ocurrir. Con
los compromisos específicos se persigue garantizar el cumplimiento de las
disposiciones constitucionales que protegen los derechos de los consumidores
(art. 78 superior), así como las disposiciones relacionadas con el deber del
Estado de regular las actividades financiera, bursátil, asegurador y cualquier
otra.
En
cuanto al Capítulo Trece sobre política de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado aduce que las normas sobre implementación de políticas de
competencia con la prerrogativa de que cada Parte pueda adoptar o mantener la
legislación nacional que proscriba la práctica de negocios anticompetitivos y
promueva la eficiencia económica con la correspondiente cooperación en el área
de la política de competencia y el establecimiento de grupos de trabajo
integrado por representantes de cada Parte, se ajustan a la Constitución (art.
333). Con sujeción al artículo 336 superior, puede el Gobierno establecer
monopolios en las condiciones fijadas en el Acuerdo, cuyo contenido no riñe con
la Constitución. Las disposiciones sobre políticas de competencia van
encaminadas a promover la eficiencia económica y el bienestar del consumidor
que se acompasa con la Carta Política.
El
Capítulo Catorce sobre telecomunicaciones se ajusta al ordenamiento
constitucional toda vez que busca proveer un marco regulatorio conforme a los
estándares de regulación internacional que promueva la competencia entre los
proveedores de los servicios públicos de telecomunicaciones y asegure a las
empresas nacionales y extranjeras el acceso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones bajo condiciones razonables y no discriminatorias[50].
Al exigir la presencia comercial para la prestación de los servicios públicos
de telecomunicaciones también contribuya a atraer la inversión extranjera.
Atendiendo la doble función que cumplen al actuar como actividad económica y plataforma
tecnológica para la prestación de bienes y servicios, cumple lo ordenado en el
artículo 226 de la Carta, consistente en promover la internacionalización de
las relaciones económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia,
en un campo en que por razones de los avances tecnológicos del servicio se
requiere de la formulación conjunta de políticas técnicas, dirigidas al
efectivo desarrollo económico y social.
En
relación con las materias inherentes al sector de telecomunicaciones constituye
un avance de la tecnología de las comunicaciones, en beneficio del crecimiento
económico del país, la industria y los usuarios, proveedores y operadores del
servicio público de telecomunicaciones. Dentro del terreno de la liberalización
en telecomunicaciones se incrementa la plataforma exportadora de servicios
hacia el mercado norteamericano abriendo nuevas oportunidades económicas que
constituyen un avance de la tecnología de las telecomunicaciones. De esta
forma, este Capítulo se aviene al orden constitucional.
El
Capítulo Quince sobre comercio electrónico
pretende facilitar el comercio de productos digitales evitando la
imposición de gravámenes a su comercio fronterizo y al comercio de los mismos
en medios portadores. Ofrece significativas oportunidades de negocio para
empresas y profesionales independientes que redundan en beneficio del
desarrollo del comercio transfronterizo a pequeñas asociaciones y cooperativas,
con el impulso del comercio de productos digitales, sin que estén gravadas las
transacciones digitales. Igualmente, se protege a los consumidores de prácticas
comerciales fraudulentas en las transacciones realizadas mediante comercio
electrónico con la cooperación mutua entre los Estados Partes, que contribuye a
impulsar el intercambio de productos digitales y el aprovechamiento de las
oportunidades respecto a los negocios ofrecidos.
El
Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual armoniza con la
Constitución. Tiene por objeto establecer disposiciones tendientes a la adecuada
protección de los derechos de propiedad intelectual para asegurar lazos de
cooperación y estímulo a las inversiones recíprocas entre los Estados Partes,
incluyendo las encaminadas a la promoción del intercambio comercial de bienes y
servicios. En relación con las marcas (art. 16.2) expone que es constitucional
al desarrollar el artículo 61 de la Constitución, así
mismo, y para proteger los derechos de terceros que puedan resultar afectados
por el registro de una marca que pueda generar confusión o un acto de
deslealtad en la competencia, se consagra el derecho de oposición al registro
de marcas, y se señala que el correspondiente procedimiento administrativo y el
proceso judicial para anular el respectivo acto administrativo que ordena o
niega la marca, debe respetar el debido proceso (art. 29 superior). La
protección de las indicaciones geográficas (art. 16.3) es constitucional, pues,
desarrollan los artículos 20 y 61 de la Carta garantizando no solamente la
protección de esta forma de propiedad industrial, sino también la libre
competencia económica y el debido proceso. Los artículos
En
cuanto a las patentes expone que se reitera los compromisos asumidos en el
marco multilateral y andino respecto a la materia patentable, requisitos de
patentabilidad, excepciones a la patentabilidad y flexibilidades y limitaciones
a los derechos conferidos por patentes para proteger la salud pública. Expone
que el Estado colombiano mantiene exclusiones de patentabilidad que consideró
conveniente continuar como los métodos terapéuticos, quirúrgico y de
diagnóstico, las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse
indispensablemente para la protección del orden público o la moralidad,
inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o
para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente. En
cuanto a la materia patentable señala que Colombia no se ha obligado a conceder
patentes sobre plantas sino a realizar actividades de buena fe para revisar la
viabilidad y conveniencia de otorgarlas dentro del marco de la soberanía del
Estado. La Corte ha establecido que la protección de desarrollos científicos en
vegetales es un deber constitucional del Estado. En relación con las
excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente se
materializa lo ordenado en los artículos 58 y 61 de la Constitución, por
cuanto los derechos de propiedad industrial deberán ceder sobre los derechos
del particular titular del derecho por razones de interés público o social
conforme a lo establecido en el artículo 58 superior, excepciones que deben
justificarse y no deben causar perjuicio injusto a los intereses legítimos de
los titulares.
El
numeral 5 del artículo 16.9 establece una excepción a la prohibición de uso de la
información de una patente para comercialización de un producto farmacéutico o
agroquímico, comúnmente conocida como excepción bolar. Las Partes acordaron que
la utilización de dicha información es permitida solamente para que terceros
puedan solicitar la expedición de registro sanitario o del registro nacional
siempre y cuando el producto farmacéutico o agroquímico no pueda ser
comercializado, ni fabricado con fines diferentes a los relacionados con la
obtención de la licencia de comercialización a menos que se cuente con
autorización expresa del titular o la protección de la patente hubiere
expirado. De otra parte, respecto a la compensación en la protección de la
patente por retrasos irrazonables en su expedición considera exequible la
figura de compensación al operar única y exclusivamente cuando existen demoras
imputables a la autoridad de patentes y dichas demoras resultan injustificadas,
toda vez que con el se procura la realización de los principios de eficiencia,
celeridad y economía (art. 209 superior). No obstante, expone que en materia de
medicamentos la compensación se flexibiliza con el Protocolo Modificatorio al
buscar otorgar un equilibrio de dicha figura con el derecho de las personas de
acceder a los medicamentos de última generación o tecnología (arts. 49 y 78 de la Constitución).
En
cuanto a las medidas relacionadas con ciertos productos regulados indica que la
protección de los Estudios de Seguridad y Eficacia es constitucional por cuanto
equilibra la protección de esta modalidad de derechos de propiedad intelectual
con el derecho a competir libre y lealmente en el mercado de medicamentos y
agroquímicos, y con el derecho a acceder a productos farmacéuticos y
agroquímicos de última generación que cumplan con los niveles de seguridad y
eficacia exigidos por las normas internacionales y locales, que deben ser
verificados por el INVIMA y el ICA, con la finalidad de otorgar los registros
para la comercialización de esta clase de productos. La protección de los
estudios de seguridad y eficacia no limita ni afecta los instrumentos que
pueden utilizarse para enfrentar situaciones de emergencia y evitar abusos
frente a eventuales posiciones de dominio. La Declaración de Doha sobre salud
pública fue incorporada expresamente al Acuerdo. En ese sentido el
Entendimiento sobre salud pública ratifica que la solución ADPIC/SALUD
alcanzada en el marco de la OMC, no se verá afectada por las obligaciones
contenidas en el Capítulo de propiedad intelectual. Igualmente, señala que las
disposiciones sobre biodiversidad son constitucionales al tener por objeto la
protección de la soberanía nacional (art. 9), el medio ambiente y la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan
afectarlo, así como la protección de la biodiversidad biológica (art. 79
superior).
El
Capítulo Diecisiete sobre lo laboral busca hacer efectivo el cumplimiento de la
legislación laboral vigente en cada país y las normas internacionales
reconocidas en la OIT, incorporadas a la normatividad interna sobre los
derechos de los trabajadores, todo lo cual se ajusta al ordenamiento
constitucional. Las enmiendas que incorporó el Protocolo Modificatorio
enfatizan la filosofía y los objetivos perseguidos en el Acuerdo, es decir,
incorporan obligaciones tendientes a garantizar la efectiva inclusión de los
derechos laborales fundamentales internacionalmente reconocidos en la
legislación interna de las Partes y para hacer cumplir dicha legislación, lo
cual resulta conforme a la Constitución (Preámbulo y arts. 1, 2, 38, 39 y 93 de la Constitución).
El
Capítulo Dieciocho sobre medio ambiente resulta exequible por cuanto observa
los principios orientadores de las relaciones internacionales relativos a la
soberanía y la no intervención en asuntos internos, y constituyen pleno
desarrollo del artículo 226 de la Constitución. No
implica para Colombia la modificación de sus leyes o la adopción de estándares
de protección ambiental distintos a los que el país, de manera autónoma, defina
como adecuados para la protección de sus recursos naturales y el medio ambiente.
Establece para las Partes que las personas interesadas puedan solicitar a las
autoridades competentes iniciar una investigación por supuestas infracciones a
su legislación ambiental y que dichos procedimientos deben ser desarrollados de
conformidad con el debido proceso. Hay una manifestación expresa sobre la
importancia de respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prácticas
de las comunidades indígenas y otras comunidades. Tampoco se afectan materias
como la seguridad nacional, la soberanía y la integridad territorial o la
propiedad de los recursos naturales.
El
Capítulo Diecinueve sobre transparencia se ajusta al ordenamiento
constitucional además que se encuentra consagrada en la legislación colombiana
y ha sido objeto de pronunciamientos por la Corte Constitucional. Los
mecanismos de corrupción se concretan en la promoción de la cooperación
internacional, el impulso al trabajo y la obligación de tipificar como delitos
algunas actividades de los funcionarios públicos. Las medidas Anticorrupción y
las inherentes a la transparencia se encuentran en correspondencia con lo
dispuesto en el artículo 226 de la Constitución.
El
Capítulo Veinte sobre administración del acuerdo y fortalecimiento de
capacidades comerciales se ajusta a la Constitución toda vez que la Comisión de
Libre Comercio y el Comité para el Fortalecimiento de Capacidades Comerciales
contribuyen en forma significativa a que las obligaciones recíprocas se cumplan
en su integridad y en correspondencia con los principios fundamentales de
equidad y reciprocidad consagrados en la Constitución.
El
Capítulo Veintiuno sobre solución de controversias no contraría disposición
alguna de la Constitución. Tiene por objeto permitir una pronta y efectiva
solución a las eventuales disputas que surjan Estado-Estado en virtud del
Acuerdo, con ocasión de la interpretación y aplicación del mismo, de manera
pacífica. El procedimiento de solución de controversias entre los Estados
Partes es constitucional al constituir un desarrollo concreto del artículo 116 de la Constitución.
Permite el establecimiento de un panel arbitral imparcial y calificado con
funciones transitorias, como ocurre con el arbitraje en virtud del cual se
entrega a los particulares la función de administrar justicia, también de forma
transitoria. El procedimiento arbitral es constitucional, pues, desarrolla los
fines, asegura el debido proceso y la defensa, además de la garantía que ofrece
un panel arbitral especializado en la materia objeto de controversia.
El
Capítulo Veintidós sobre excepciones resulta exequible al regular las
excepciones generales a las cuales se sujeta el Acuerdo en materia de salud,
ambiente, seguridad, divulgación de información y tributación. Es de suma
importancia por cuanto resguarda intereses esenciales en materia de
confidencialidad, protección a la vida, seguridad nacional y asuntos
financieros y tributarios La condición principal es que estas excepciones deben
utilizarse de forma no discriminatoria y no deben emplearse como una barrera
injustificada al comercio.
El
Capítulo Veintitrés sobre disposiciones finales resulta exequible. Expone que
contiene normas relacionadas con los documentos que ambos países expresamente
acordaron forman parte integrante del tratado, el procedimiento de enmienda del
Acuerdo, el compromiso de ambos países de hacer las modificaciones al TLC en el
evento que en el marco de la OMC se adopten enmiendas al Acuerdo de Marrakech
y/o acuerdos multilaterales, la entrada en vigor y terminación del Acuerdo, la
posibilidad de adhesión y la declaración expresa que los textos en inglés y
castellano son igualmente auténticos.
Ministerio de Cultura[51].
Solicita
declarar la exequibilidad en su integridad de la ley aprobatoria del Acuerdo de
Promoción Comercial. Como fundamento de su pretensión expone que el presente
Acuerdo favorece al país por cuanto no solo pretende el desarrollo comercial e
industrial sino también contiene las medidas de protección indispensables para
los sectores nacionales que así lo requieran de acuerdo con nuestra realidad.
En relación con los asuntos culturales del Acuerdo se instituye una reserva
cultural ajustada a la Constitución que garantiza el respeto y efectividad de
los derechos culturales para así adoptar o mantener las medidas existentes que
implica una protección especial para dicho sector. Se consolida el carácter
especial y la importancia de la cultura en el desarrollo de las naciones. Se
garantiza la facultad para tomar las medidas internas necesarias para la
protección del sector o actividades que así lo requieran conforme a la realidad
nacional frente a economías o culturas foráneas. Con el Protocolo Modificatorio
se mantiene la reserva cultural y respeta las disposiciones constitucionales.
El TLC es conveniente para el país y tiene plena coherencia con los fines
esenciales del Estado y la efectividad de los derechos. Expone que el Acuerdo
resulta concordante con varias disposiciones de las leyes 397 de 1997 y 814 de 2003.
Ministerio
de Comunicaciones[52].
Solicita
declarar la constitucionalidad del Acuerdo de Promoción Comercial y en
particular el Capítulo de telecomunicaciones.
Inicia
su intervención manifestando que “sorprende el desconocimiento de la
Procuraduría de la normatividad internacional en materia de telecomunicaciones,
todas estas acordadas por tratados internacionales previos al TLC, e
incorporadas en debida forma al ordenamiento interno”. Expone que dicho
Ministerio Público deja de lado en su análisis de constitucionalidad la
normatividad base como son la Ley 170 de 1994, por medio de
las cuales se establece la OMC y sus acuerdos multilaterales anexos y la Ley 671 de 2001, denominado Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de
Colombia anexa, que fueron declaradas ajustadas a la Constitución en las
sentencias C-137 de 1995 y C-369 de 2002.
Expone que definiciones como la de servicios públicos
de telecomunicaciones no pueden ser violatorias del ordenamiento constitucional
toda vez que es tomada de la definición contenida en la OMC (Ley 170 de 1994), declarada
exequible por la Corte Constitucional. Aduce que carece de fundamento sostener
dudas de inconstitucionalidad en la aplicación del Acuerdo al celebrarse entre
Estados con diferencias en la forma de Estado. En cuanto a la presunta serie de
asimetrías regulatorias que vician su contenido afirma que de la lectura de los
17 artículos que componen el capítulo de telecomunicaciones se puede inferir
que en ninguna parte asoma siquiera duda que las mismas solo comprometan a
Colombia ya que el compromiso es idéntico para cada Estado.
Contrario a lo sostenido por la Procuraduría, la
mayoría de las disciplinas regulatorias prevista en el TLC ya son vinculantes
para Colombia en virtud de otros convenios internacionales sobre la materia que
fueron aprobados por las leyes 170 de 1994 y 671 de 2001, procediendo a
realizar un breve recuento de las disciplinas desarrollas por los tratados
suscritos por Colombia previamente y que fueron incorporados al presente
Acuerdo con los Estados Unidos. En cuanto al cuadro comparativo que realiza
entre la Ley 170 de 1994 y el TLC,
refiere al alcance, la transparencia, acceso a redes y servicios públicos de
telecomunicaciones. Respecto a la Ley 671 de 2001 en relación
con el TLC, alude a la interconexión, solución de controversias, proveedor de
servicios, asignación y uso de recursos escasos, salvaguardias competitivas,
definiciones.
Anota que el aprovechamiento de redes de
comunicaciones instaladas “no pone en desventaja a los prestadores nacionales
de servicios públicos de comunicaciones con los prestadores extranjeros de
dichos servicios, dado que en las mismas condiciones entrarían a
competir unos y otros, en ambos territorios de los Estados contratantes,
aprovechando de igual modo las redes instaladas en ambos países. Se abre así,
un nuevo mercado para quienes prestan servicios de comunicaciones en Colombia y
en los Estados Unidos, por esto, el argumento de desigualdad o de atentado
contra la libre y leal competencia que sostiene el Señor Procurador carece de fundamento”.
Frente al espectro electromagnético indica que la
Procuraduría vuelve a cometer un error de interpretación por cuanto basta con
dar una lectura simple del numeral 3 del artículo 14.10 (asignación y uso de
recursos escasos), para apreciar como el Acuerdo reconoce plenamente a cada
Estado soberano el derecho a establecer y aplicar las políticas de
administración del espectro y las frecuencias electromagnéticas de acuerdo con
sus intereses nacionales y permitiéndole limitar el acceso siempre y cuando se
garantice en condiciones de equidad.
Por último, advierte que el Gobierno reconociendo
la importancia de las telecomunicaciones como motor de desarrollo y reducción
de la pobreza, y del acceso a la comunidad ha evolucionado en la regulación
interna en tal medida que muchas de las disciplinas acordadas dentro del
capítulo de telecomunicaciones fueron incorporadas previamente en la
normatividad interna: “Es así como la interconexión se encuentra recogida en la
Resolución 087 de 1997, modificada por la Resolución 489 de 2002 y la Ley 555 de 2000; la oferta
mayorista en el Decreto
2870 de 2007; la desagregación de elementos de la red en la
Resolución 087 de 1997 y en el Decreto
2870 de 2007; la asignación y uso de recursos escasos en el Decreto 555
de 1998; las disciplinas de transparencia en el Decreto
2696 de 2004; la portabilidad del número, licencias, suministro de
servicios de información y co-ubicación física en la Resolución 087 de 1997 y
en el Decreto
2870 de 2007; y el acceso a postes, ductos, conductos y derechos de
paso en la Resolución 532 de
Intervención del ciudadano Fernando Aurelio Acevedo[53].
El
ciudadano interviene en el presente asunto para solicitar la inclusión de su diseño
industrial denominado “envase”, como parte del Acuerdo de Promoción Comercial,
toda vez que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no lo incluyó por
incumplir los requerimientos legales indispensables, cuando en realidad se está
discutiendo ante las autoridades competentes la usurpación de marcas y patentes
con lo cual se terminaría satisfaciendo los requisitos para su inclusión[54].
Posteriormente, expone que como sucede con el diseño industrial “envase”, sea
sometido a consideración bajo la misma condición el diseño y funcionamiento del
“vehículo del nuevo milenio”, toda vez que el Ministerio de Transporte le
informó que “no hay la norma que en la Ley 769 de 2002 …, que
permita homologar nuevos medios de transporte, y la globalización económica, y
de ideas, permite compartir conocimientos que pueden aportar en la búsqueda de
energías alternativas a la combustión que permitan disminuir el calentamiento
global”. Precisa que su posición es defender el TLC planteando la situación de
ofrecimiento de bienes públicos con el compromiso de desarrollo si es posible
para el bienestar de la humanidad. Por último, allega “una biografía de un
filósofo sustentado en Santo Tomás de Aquino y Aristóteles su pensamiento de
distinguir para unir; o de que la garantía de la libertad humana es la gracia;
también cuando dice ´la permanencia de las fórmulas dogmáticas, exige una
concepción realista de la inteligencia´o cuando dice: ´claridad-orden,
profundidad, plenitud y totalidad, mesura, sentido de lo esencial y sentido del
misterio, reinado de la inteligencia y, no obstante libertad del espíritu”.
Al
respecto la Corte señala respecto a las peticiones iniciales que no se
pronunciará toda vez que el objeto de la intervención ciudadana radica en que
la comunidad pueda participar en la defensa o impugnación de las normas sujetas
a control constitucional (art. 242-1 superior y artículo 7 del Decreto
2067 de 1991) para así ofrecer mayores elementos de juicio a la
decisión que corresponda adoptar a la Corte Constitucional en el ejercicio de
sus competencias expresamente asignadas por el artículo 241 constitucional[55].
De ahí que dentro de las competencias de esta Corporación no se contempla la
formulada por el señor Acevedo que como el mismo lo reconoce fueron presentadas
en su oportunidad ante las autoridades competentes antes de que culminara el
proceso de negociación del tratado el 22 de noviembre de 2006. Las demás
afirmaciones del ciudadano en orden a defender la constitucionalidad del
Acuerdo serán tenidas en cuenta como las demás intervenciones.
Intervención del ciudadano Efraín Olarte Olarte[56].
Informa
que hizo parte del control social en la mesa de propiedad intelectual que
negoció el tema de los recursos genéticos y conocimiento tradicional, que se
encuentran compendiado en el derecho de petición publicado en la gaceta del
Congreso No. 138 de 2007. Solicita a la Corte que al examinar el texto final
del Acuerdo tenga en cuenta su derecho de petición, particularmente el numeral
7, donde se señala que con la legalización del TLC se consolidará la violación
de los siguientes derechos colectivos: i) el patrimonio público porque los
recursos genéticos no son negociables, ii) los de las comunidades indígenas y
afroamericanas al no efectuarse la consulta previa ordenada por la Constitución
y el Convenio 169 de la OIT.
Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX y
Asociación Colombiana de Pequeñas y Medianas Industrias ACOPI.
Consideran
que el Acuerdo resulta ajustado al ordenamiento constitucional. Señalan que el
actual tratado no es el primero de su especie suscrito por Colombia y tampoco
es el primero firmado con un país que no sea latinoamericano, tomando como
ejemplo los acuerdos comerciales celebrados con Polonia, Hungría, República
Checa, Argelia, Federación Rusa, Rumania y Costa de Marfil, por lo que el
presente Acuerdo se inscribe en la misma línea de los mencionados. Se observan
los principios de reciprocidad y equidad toda vez que cada Estado signatario se
compromete a eliminar sus aranceles aduaneros a sus bienes originarios de
manera gradual y progresiva, atendiendo los principios de trato especial y
diferenciado TED en relación con los tamaños de economía.
En
cuanto a la eliminación arancelaria de manera progresiva responden a varios
criterios de amplia relevancia en el control de constitucionalidad como son: la
gradualidad entendida como una medida de equidad, la progresividad como una
medida de reciprocidad y equidad, y la asimetría en relación directa con el
trato especial y diferenciado, todo lo cual redundó en el criterio del acceso
real a los mercados. Recuerdan que para la construcción de las listas de
desgravación se tuvieron en cuenta varios criterios de política comercial con
los cuales se buscó garantizar la mayor equidad posible entre la desgravación arancelaria
colombiana y la de los Estados Unidos, que fueron: i) lista de producidos y no
producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el volumen de comercio y
iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. Con el primer criterio al momento de
construir las listas de ofertas colombianas se persiguió un periodo más largo
de desgravación arancelaria a los bienes que tuvieran registro de producción
interna, diferenciados por Bien Final o Materia Prima, intentando no vulnerar
directamente la producción nacional; con el segundo criterio de pretende tener
en cuenta el comercio exterior de cada partida y su origen de importación,
tratando de obtener el mayor beneficio para las partidas arancelarias que
estuvieran al inicio de las cadenas productivas. Por último, se identificó la
tarifa efectiva arancelaria para determinar el nivel del ofrecimiento en la
desgravación nominal. A continuación, se reseña como se construyó el programa
de desgravación con las listas y plazos para los bienes industriales. También
en el caso agrícola, como se construyó la nómina de desgravación arancelaria.
En cuanto al principio de conveniencia nacional consideran que los resultados
de la negociación con Estados Unidos son convenientes por las razones
expresadas en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria del
Acuerdo[57].
Consejo Gremial Nacional.
En
cuanto a los aspectos materiales encuentra que se ajusta al ordenamiento
superior. Empieza por señalar que la negociación comercial con los Estados Unidos
contó con una amplia participación y fue desarrollada por funcionarios que
contaron con la debida autorización y plenos poderes para negociar y suscribir
el Acuerdo que convinieran las Partes. Durante las 14 rondas de negociación
participaron en promedio por ronda 500 personas, sin contar con los grupos de
ciudadanos que asistieron a los más de 60 foros regionales que se organizaron y
contaron con el concurso de entidades privadas.
Sobre el
acceso a mercados y programa de desgravación en bienes (universo arancelario),
lo divide en tres apartados que son: (i) constitucionalidad del Acuerdo en
relación con los principios de los artículos 226 y 227 de la Constitución, (ii)
las normas de derecho andino y el Acuerdo con Estados Unidos, y (iii)
constitucionalidad del acceso a mercados y el artículo 65 de la Constitución. (i)
Expone que este tratado no es el primero de su especie suscrito por Colombia y
tampoco es el primero firmado con un país que no sea latinoamericano, luego el
presente Acuerdo con los Estados Unidos se inscribe en la misma línea que los
anteriores que se han suscrito. Expone que se tiene en cuenta los principios de
reciprocidad y equidad al comprometerse cada Parte a eliminar sus aranceles
aduaneros a sus bienes originarios de manera gradual y progresiva, y atendiendo
los principios de trato especial y diferenciado TED en relación con los tamaños
de economía.
Por el
hecho que las obligaciones que adquieren las Partes sean recíprocas no
significa que todas las obligaciones sean idénticas. Ciertamente en materia de
los capítulos relacionados con acceso a mercados, las listas de desgravación
arancelaria y los anexos deben ser por definición diferentes y ajustados a las
condiciones particulares de cada Parte. Ello se deduce de la naturaleza de las
relaciones comerciales donde los países
tienen diferentes estructuras productivas al igual que ventajas comparativas
que son precisamente las que justifican esta clase de acuerdos para
complementar las economías. Por tanto, es indispensable que el acuerdo contenga
diferencias en las condiciones de acceso a los bienes industriales y agrícolas
de cada país, de acuerdo con sus necesidades y condiciones particulares. Así se
responde a varios criterios de amplia relevancia en el control de
constitucionalidad como son la gradualidad entendida como una medida de
equidad, la progresividad como una medida de reciprocidad y equidad, y la asimetría
en relación directa con el trato especial y diferenciado. Para la construcción
de las listas de desgravación se tuvieron en cuenta varios criterios de
política comercial para garantizar en todo momento la mayor equidad posible
entre la desgravación arancelaria, como fueron la i) lista de producidos y no
producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el volumen de comercio, y
iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. En relación con la conveniencia
nacional del Acuerdo, los resultados de la negociación con los Estados Unidos
son convenientes por las razones expresadas en la exposición de motivos que
acompañó al proyecto de ley y fue avalado por el Congreso de la República.
Respecto
a las normas de derecho andino y el acuerdo con Estados Unidos expone que la
Secretaría General Andina realizó un informe que tituló “Elementos para una
evaluación del tratado de libre comercio de Colombia y Perú, con los Estados
Unidos de América, frente al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”,
publicado en abril de 2006, donde se concluyó en cuanto al Capítulo de acceso a
los mercados que dicho tratado no contradice la normatividad andina. Sobre el
acceso a los mercados afirma que el Acuerdo no va en contravía del artículo 65 de la Constitución toda
vez que se pretende proteger con la seguridad alimentaria los derechos a la
vida y la salud, que serán más ampliamente protegidos en la medida que la
mayoría de la población tenga acceso a los alimentos. En cuanto al acceso al
mercado de los servicios indica que los servicios transfronterizos a diferencia
de las mercancías no tienen códigos arancelarios ni están clasificados en una
nomenclatura que permita adelantar una negociación en los mismos métodos y modalidades que las mercancías o bienes.
Por ello, el acceso al mercado de los servicios no se configura con una
disminución tarifaria, ni tampoco con fijaciones de cupos especiales, sino con
eliminaciones a las medidas disconformes, es decir, la reducción total de
aquellas medidas de orden administrativo o legal de un Estado que impiden la
prestación de uno o varios servicios, en su territorio. El listado del Anexo I,
artículo 11.6, se construyó bajo el concepto de lista negativa, por lo que
Colombia no renuncia a desmontar o eliminar los requisitos a los que se refiere
el Código de Comercio, así como al resto de medidas listadas por el país en el
señalado apéndice.
En lo
concerniente a los servicios financieros anota que i) al prohibir la venta
transfronteriza de todos los seguros, excepto los directamente relacionados con
el comercio internacional, se protege el principio según el cual la actividad
aseguradora es de interés público y solo puede ser ejercida en el territorio
nacional por entidades establecidas en el país y autorizadas por el Estado, ii)
al permitir el consumo en el exterior de todos los seguros, salvo los
exceptuados expresamente, se promueve la libertad de elección de los
consumidores nacionales y se estimula la libre competencia, iii) al exceptuar
expresamente de la posibilidad de consumo en el exterior los seguros
relacionados con la seguridad social, los seguros obligatorios, y los seguros
en los que el Estado sea tomador, aseguro o beneficiario, se protegen los
intereses del Estado, mantiene el carácter irrenunciable del derecho a la
seguridad social y el principio de solidaridad que inspira a los seguros
obligatorios, y iv) al permitir la existencia de sucursales de compañías
extranjeras en el territorio colombiano, bajo las mismas reglas que actualmente
aplican a las subsidiarias, se protege el principio a la igualdad. En cuanto al
comercio transfronterizo de seguros expone que los servicios de seguros y los
servicios auxiliares a los seguros descritos en la lista se pueden prestar
desde el territorio de una Parte hacia el territorio de la otra Parte sin que
prestador o consumidor se desplacen. De otro lado, la posibilidad de que todos
los seguros, salvo los exceptuados, se consuman en el exterior, es
constitucional en la medida en que se amplia la gama de posibilidades de los
consumidores de dichos servicios y se protegen valores constitucionales como el
acceso a la seguridad social. Al prohibirse la venta transfronteriza de los
seguros, salvo aquellos enunciados en la lista positiva, se protege la libre
competencia y la igualdad de quienes operarán en el territorio colombiano bajo
las mismas condiciones, luego de la eliminación del absurdo legal que tenemos
hoy en día.
El
Capítulo de propiedad intelectual de ninguna manera afecta el derecho
constitucional a la salud pública. En las áreas relacionadas con medicamentos
Colombia mantuvo el estándar sustancial actualmente vigente así como los
instrumentos existentes en defensa de la salud pública. Colombia aprobó el
Acuerdo de Marrakech con todos sus anexos mediante la Ley 170 de 1994, declarada
exequible mediante sentencia C-137 de 1995. De ahí que la
patentabilidad de invenciones de medicamentos es asunto saldado en el campo
multilateral y el ordenamiento interno en la cual hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional. Se trata de mantener un adecuado balance entre los incentivos a
la innovación y el desarrollo y las flexibilidades, limitaciones y excepciones
que le permitan a la población beneficiarse de dichos adelantos. Balance que se
preservó en el tratado toda vez que el Estado conserva plenamente todos los
instrumentos actualmente a su disposición para enfrentar situaciones de emergencia
y evitar abusos frente a eventuales posiciones de dominio derivadas del derecho
de patente. Nada en el TLC limita el recurso a estos instrumentos aceptados en
el marco multilateral de la OMC y reafirmados por la Declaración de Doha sobre
propiedad intelectual y salud pública de la OMC. En cuanto a los instrumentos
generales nada inhibe las facultades del Estado de control de precios o de
control de prácticas restrictivas de la competencia. En relación con el tema de
la protección de la información sobre seguridad y eficacia de los productos
farmacéuticos la situación es similar a la existente con las patentes. Nada
implica restricción alguna a instrumentos tales como el control de precios o a
recursos como el de las licencias obligatorias.
Respecto
a la inversión extranjera concluye que los tratados de inversión multilaterales
examinados por la Corte han sido declarados exequibles formal y materialmente
(C-203 de 1995 y C-442 de 1996). Dichos convenios que Colombia celebró a
efectos de integrar su sistema jurídico para la promoción y protección
multilateral de la inversión fueron examinados por la Corte sin considerar que
contrarían el ordenamiento constitucional y por el contrario auxilian los
principios previstos en los artículos 226 y 227 de la Constitución. Solo
después de la modificación generada por el Acto
Legislativo 01 de 1999, se pudieron renegociar nuevos tratados
bilaterales de inversión, particularmente con Perú. Respecto al Capítulo de
contratación pública teniendo en cuenta las obligaciones y derechos que allí se
consagran se debe concluir que existe un tratamiento equitativo y recíproco por
cuanto las Partes tienen las mismas obligaciones y derechos. Así mismo,
incluyeron excepciones que protegen sus intereses y corresponden a situaciones
particulares que merecen tratamiento especial. Ambos países tienen criterios de
aplicación conjunta: tipo de contratación, reservas y tratamientos
preferenciales, umbrales, lista de bienes y servicios y la lista de entidades
cubiertas por el tratado a nivel central y subcentral. También respeta los
principios de la función administrativa
y agrega importantes elementos tendientes a garantizar aún más su
cumplimiento. El mercado de la contratación pública es pequeño en Colombia en
comparación con el de Estados Unidos. El tener acceso a las compras públicas de
este país es de vital importancia para Colombia. No obstante, el Capítulo no
sólo presenta la posibilidad de acceder al mercado sino que además contiene obligaciones
y derechos recíprocos y equitativos entre las Partes, por cuanto el texto
principal del Capítulo se aplica a ambos países por igual.
El
mecanismo de solución de controversias se ajusta al ordenamiento constitucional
por cuanto i) está construido sobre la base del Órgano de Solución de Disputas
(OSD) de la OMC, ii) reconoce la prevalencia que tiene el Tribunal Andino de
Justicia para las controversias comerciales de los Estados Partes de la
Comunidad Andina de Naciones, iii) el foro para resolver la controversia puede
ser incluso el de la OMC, y iv) en materia de procedimiento y solución efectiva
de una controversia, el presente mecanismo promueve y facilita otros medios
alternativos de solución de controversias como el arbitraje internacional. Por último, en cuanto a la política de
competencia se ajusta a la Constitución, particularmente a los artículos 9, 150-16, 226 y 227 de la Constitución.
Central Unitaria de Trabajadores CUT[58].
Solicita
declarar la inexequibilidad del artículo 17.7 del Acuerdo, que incluso con la
entrada en vigencia del Protocolo Modificatorio sigue siendo inconstitucional.
Empieza por señalar que se está ante el texto de un eventual tratado el cual ha
sido negociado y está en proceso de adopción por las Partes, y no ante un tratado.
Considera que hasta cuando los Estados negociadores expresen su consentimiento
en obligarse por el tratado que sea adoptado, no estarán según la regla general
vinculados internacionalmente por dicho Acuerdo, a no ser que exista
disposiciones excepcionales como la aplicación provisional del mismo. La
declaratoria de exequibilidad de la ley aprobatoria es un presupuesto del acto
de ratificación simple del tratado por parte del Gobierno, o de la ratificación
conjunto reservas o declaraciones interpretativas, según el caso. Expone que
las disposiciones del TLC “no contienen normas que regulen aspectos de la
relación laboral individual, o del derecho laboral colectivo, sino que se
restringen a establecer, de un lado, el tipo de derechos que protegen y, de otro
lado, los órganos y procedimientos y mecanismos de control de aplicación de la
cláusula laboral, o conjunto de disposiciones laborales, lo cual va en
concordancia con la práctica de negociación en la materia de los Estados
Unidos”.
En el
análisis que efectúa de la cláusula laboral sobre la base de una reglas
expuestas observa en relación con los artículos 17.4 sobre estructura
institucional y 17.6 sobre consultas laborales cooperativas que no reúnen el
presupuesto de validez B de permitir la participación de personas distintas del
Gobierno, en la medida que la única forma en que puede participar la sociedad
civil es mediante un comité nacional de trabajo consultivo o asesor cuya
convocatoria es facultativa del punto de contacto, que es un ente gubernamental,
único que participa en el proceso de supervisión de la implementación de las
normas del Capítulo Diecisiete. En lo correspondiente al artículo 17.7 sobre
definiciones anota que no reúne el presupuesto de validez A al no incluir como
derecho protegido por las disposiciones del TLC pertinentes, la totalidad de
los derechos laborales consagrados en normas internacionales del trabajo
integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu. El derecho
excluido está consagrado en el Convenio Internacional del Trabajo No. 1000
sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor aprobado mediante la Ley 54 de 1962, y es la
contenida en el Convenio 111 relativo a la discriminación en materia de empleo
y ocupación, aprobado mediante la Ley 22 de 1967, todo lo cual
hace que la “cláusula laboral” consagrada en el artículo 17.7 del Acuerdo, si
bien está más cercana a modelos más protectores no comporta la
constitucionalidad del mismo al adolecer de faltas como la no inclusión de
todos los derechos fundamentales laborales de la OIT, que determinan la falta
de validez de las disposiciones laborales en los aspectos que no se adecuan a
las normas internacionales e internas que hacen parte del bloque de constitucionalidad
stricto sensu (art. 93 superior).
Intervención del ciudadano Jorge Enrique Robledo[59].
Para el
Senador Robledo, el Acuerdo de Promoción Comercial resulta inexequible por
vulnerar principalmente el principio de soberanía nacional (arts. 2 y 9 de la Constitución). En su opinión,
el TLC instituye un imperio legal que regula en forma detallada aspectos de la
vida nacional que se relacionan con la naturaleza misma de Colombia como Estado
soberano e independiente los cuales encuentra transgredidos. Señala que
esencialmente se vulnera la soberanía nacional que no es la cesación de las
relaciones económicas, políticas y sociales con otras naciones o con los
organismos multilaterales, sino la extensión del respeto a la autodeterminación
de los pueblos. En cuanto a la educación afirma que en el TLC no se hace
mención a la educación lo cual es grave al operar lo que se denomina “listas
negativas”, que significa que lo que no se exceptúe de manera expresa queda
cubierto por todo lo acordado y en esa medida la educación en Colombia será
otro negocio. Adicionalmente, induce al atraso y a la privatización de la
educación en Colombia de otras maneras no explícitas y que se derivan de la
forma como afectará el desenvolvimiento económico y de las normas de propiedad
intelectual. Y, en materia cultural al lesionarle a Colombia su base económica
debilita las posibilidades para elevar el nivel cultural al reducirle su
capacidad para proveer y consumir las diversas manifestaciones de la cultura
mediante la vinculación, y en las mejores condiciones, de muchos colombianos.
Anota que son evidentes las pérdidas del Estado colombiano en cuanto al cine y
la televisión, por cuanto se avanzó en desprotegerlos. Considera que con el TLC
también se vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13,
25, 44, 60, 70, 71, 150, 226, 227, 334, 371
y 373 de la Constitución.
En
cuanto a la materia agrícola indica que se acepta en el TLC eliminar los
aranceles a los productos agropecuarios que para Colombia son la principal
herramienta de protección del sector primario y el escudo con el cual el país
había mantenido hasta 1990, la autosuficiencia alimentaria en varios productos
de la canasta básica. Anota que a pesar del conocido sometimiento que le
ocasionaría al país aceptar a los Estados Unidos condiciones en las que
quedarán por fuera los planteamientos del Gobierno, en el texto del Acuerdo
terminó imponiéndose las pretensiones norteamericanas al aceptarse un
contingente agropecuario libre de aranceles y de restricciones paraarancelarias
de más de 4.6 millones de toneladas, creando una no deseable dependencia de
nuestras necesidades por bienes agropecuarias de las importaciones provenientes
de los Estados Unidos. Tampoco se le permitió al país tener una salvaguardia
especial agropecuaria activada por precios y/o cantidades, en cambio, la
agricultura norteamericana mantuvo sus descomunales subvenciones. Al contrario,
el Estado colombiano eliminará la totalidad de sus aranceles equivalentes al
77% de las ayudas al sector agropecuario colombiano.
En la
práctica las importaciones serán mayores que el contingente libre de
arancel y los precios de los bienes
producidos en Colombia deberán bajar desde el principio, dado que las importaciones
más baratas podrán presionar a la baja los precios de venta del producto
nacional, aún cuando todavía exista protección. Manifiesta que los aranceles de
protección que se fijaron, además de definirse bajos y disminuyendo
paulatinamente hasta desaparecer, se calcularon atendiendo los promedios de los
precios de varios años, lo cual se estrella con la realidad por cuanto para
muchos productores la quiebra puede venir si en el momento de sacar la
producción los precios caen. Considera que el primer damnificado será el sector
de cereales al no haber posibilidad de resistirle a las productivas gringas y
sus enormes subsidios. En el caso del maíz, también hará irreversibles las
importaciones y el sorgo desaparecerá de inmediato dado el tamaño del contingente
de libre importación y lo bajo del arancel que le fijaron a la parte restante.
La soya difícilmente podrá sobrevivir al TLC, pues, la soya boliviana que hoy
se importa será reemplazada por la más barata de los Estados Unidos
constituyendo un caso clásico de desviación de comercio. Así mismo, expone la
desprotección en que quedarán otros productos como la carne de pollo, la carne
y los despojos de cerdo, los lácteos, etc.
Se
desconoce la reciprocidad por cuanto si en el futuro el país suscribe un
tratado con otra Nación a la que brinde mejores condiciones agrarias deberá
trasladarse al “imperio”, pero si los Estados Unidos pacta con un tercero
cláusulas superiores a las otorgadas a Colombia no tendrá que concederlas al
país. Concluye en que los Estados Unidos pretende monopolizar o controlar en
grandes proporciones la producción de la dieta básica de los colombianos
ofreciendo a cambio la posibilidad de exportarles más productos tropicales además de café , banano y flores,
que deberán hacerse a precios muy bajos porque habrá de derrotarse en la
competencia a los demás países .
Respecto
a la seguridad alimentaria expone que el Gobierno ha acudido a dos teorías para
velar el desafuero a imponer como que proteger al agro es defender los
intereses de unos pocos terratenientes y que las importaciones subsidiadas
deben agradecerse ya que ofrece comida barata. Indica que es fácil comprender
que quienes más sufrirán son los productores más débiles, campesinos e
indígenas, y son los asalariados los que más sufren cuando se arruinan los
empleadores. La vulneración se empeora por tener origen en que los alimentos
estadounidenses se exportan bajo enormes subsidios estatales configurando
dumping.
En relación
con la industria indica que como en el caso del agro, lo que le ocurrirá a la
industria con el TLC exige tener en cuenta lo que sucedió con la apertura,
cuando la producción fabril sufrió más que la agropecuaria. Expone que la
totalidad de la “enclenque” industria nacional quedó expósita frente a la muy
poderosa estadounidense en un plazo máximo de diez años. La “negociación” sobre
aranceles nunca puso en duda si tenían que llegar a cero por ciento, sino que
se limitó a establecer en qué plazo se alcanzaría esa meta en cada sector, de
tal manera que se diera un cierto orden a la ruina de los agredidos. Indica que
vendrán grandes pérdidas en las exportaciones colombianas a los países vecinos
por cuanto en los hechos el TLC acaba con la Comunidad Andina. Aduce que es
obvio que las industrias colombianas que habrán de resultar más perjudicadas
con el TLC serán las llamadas Pymes, como las todavía más débiles que califican
como minis y micros, en razón de su propia debilidad estructural. Y se darán
nuevas pérdidas en las industrias licoreras colombianas por la sustitución de
los licores nacionales por los importados. El TLC menoscabará a la industria
nacional “no solo por la vía de impedirle usar aranceles frente a los bienes
más baratos de Estados Unidos, al igual que empleara otros mecanismos que, como
las licencias previas o la calidad de los bienes, se han usado para impedir o
estorbar las importaciones en el mundo, con el sentido de estimular los
aparatos productivos locales”.
En
cuanto a las compras públicas aduce que otro de los instrumentos
consuetudinarios del desarrollo de los países ha sido el empleo de la soberanía
nacional para establecer requisitos en la contratación pública de forma que se
favorezca el interés nacional por la vía de preferir a los nacionales frente a
los extranjeros o a través del estímulo a sectores económicos seleccionados.
En lo
concerniente a la inversión considera que se trata de una enorme desigualdad
entre la verdadera capacidad de los inversionistas de cada país para invertir
en el otro, deduciendo que se trata de proteger a los inversionistas
estadounidenses en Colombia antes que a los colombianos en los Estados Unidos,
estimulando la toma de las principales empresas del país por parte del capital
extranjero. Anota que se termina entregando realmente el mercado colombiano a
los monopolistas estadounidenses para que instalen negocios de todo orden.
Prohíbe imponer requisitos de desempeño que constituye otra vieja práctica que
en buena medida explica el desarrollo de las potencias capitalistas y que
autorizan las normas de la comunidad andina. Con la expropiación e
indemnización se limitan las facultades que autorizan a Colombia a hacer
expropiaciones, asegurando con largueza las indemnizaciones aún en
circunstancias de guerra en Colombia. Aduce que la figura de la expropiación
indirecta ocasiona ventajas desproporcionadas a los inversionistas
estadounidenses que puede ocurrir cuando las decisiones oficiales afectan
negativamente las ganancias de las empresas pudiendo el Estado ser obligado a
pagar indemnizaciones por ello. Expone que dicha expropiación puede caber a las
decisiones oficiales en cualquier sector.
Respecto
al comercio transfronterizo encuentra que se le entrega del todo al capital
extranjero la potestad de tomarse el ahorro nacional en su beneficio lo cual
aumenta las prácticas que dolarizan la economía con la pérdida de otro de los
elementos constitutivos de la independencia y la soberanía frente a los poderes
extranjeros. El TLC no le permite al Estado colombiano controlar los
movimientos de divisas incluso en graves situaciones.
En
relación con los servicios financieros y el comercio transfronterizo encuentra
que se le entrega del todo al capital extranjero la potestad de tomarse el
ahorro nacional en su beneficio lo cual aumenta las prácticas que dolarizan la
economía con la pérdida de otro de los elementos constitutivos de la
independencia y la soberanía frente a los poderes extranjeros. El TLC no le
permite al Estado colombiano controlar los movimientos de divisas incluso en
graves situaciones.
En lo
referente a las comunicaciones señala que las empresas de telecomunicaciones
colombianas tendrán que alquilarle a los negociantes estadounidenses sus
equipos y redes para que les hagan competencia y tendrán que hacerlo a menor
precio, es decir “orientados a costos” operacionales y no a los de montar
infraestructura.
Sobre la
propiedad intelectual señala que el propósito está en establecer monopolios por
la vía de prohibir, bajo las formalidades legales, la competencia con lo que
ello significa como sistema para subir los precios de las mercancías e impedir
a la vez el desarrollo de industrias competidoras. Considera que el TLC aumenta
el tiempo de duración del monopolio originado en las patentes de
En lo
concerniente a lo laboral indica que también se registra una sospechosa
redacción que considera un intento por manipular al lector y destapa un hecho
medular e inevitable como lo es que el precio de la mano de obra debe disminuir
y los cuidados ambientales empeorar. Sobre los servicios transfronterizos
manifiesta que nada se estableció para el reconocimiento de los títulos y las
licencias por lo que no quedó aprobada la prestación de dichos servicios.
En
materia ambiental expone que el primer punto del balance ambiental del país
debe ser el nivel de vida y el TLC reduce la capacidad productiva de Colombia
que generará desempleo y pobreza concentrando aún más la riqueza. Afirma que de
una primera lectura del Capítulo ambiental pareciera que refleja una debida
preocupación por el respeto y cuidado, sin embargo, analizando lo que se dice y
lo que calla, se concluye que no es más que un estilo calculado para inducir al
error al lector, como acaece con las expresiones desarrollo sostenible y
biodiversidad, entre otros.
En
materia de justicia se concede a las transnacionales el poder de someter a
arbitraje una reclamación contra el Estado colombiano, que tendrá una
regulación diferente a la justicia nacional y un tribunal privado, creando una
justicia especial al capital estadounidense.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
–DeJusticia-[60].
En
relación con las cláusulas estudiadas en el escrito de intervención, solicita
que se profieran las siguientes decisiones:
“1. La solución de controversias en materia de inversiones (arts.
Declarar inconstitucional el mecanismo de solución de controversias
del capítulo de inversiones (arts.
2. Expropiaciones indirectas (art. 10.7 del Tratado)
Declarar exequible el artículo 10.7 del Tratado con una declaración
interpretativa que especifique que se prohíbe la presentación de los temas de
salud pública y medio ambiente ante los tribunales inversionista-Estado.
3. Cláusula de anulación o menoscabo (art. 21.2.1.c del Tratado)
Declarar exequible el art. 21.2.1.c del Tratado con una declaración
interpretativa en la que aclare que las reclamaciones por anulación o menoscabo
son inaplicables a las medidas necesarias para proteger la salud pública, el
medio ambiente y el interés general.
4. Compensación por demoras injustificadas (art. 16.9. a y b del
Tratado, modificado por el art.
Declarar exequible el artículo 16.9.6 como fue modificado por el
Protocolo Modificatorio, pero sujeto a una declaración interpretativa que
obligue al Gobierno y al Congreso a reglamentar dicha cláusula en pro, y nunca
en contra, del derecho a la salud (art. 44 y 49).
En el evento de considerar inoportuna la recomendación anterior y
optar por estudiar separadamente el Tratado y el Protocolo, (i) Respecto del
literal “a” del artículo 16.9.6 del Tratado, hacer una declaración
interpretativa que excluya de su aplicación las patentes de productos
farmacéuticos; (ii) Respecto del literal “b” del art. 16.9.6 del Tratado, hacer
una reserva dado que se refiere únicamente a las patentes de productos farmacéuticos.
5. Protección de datos de prueba (art. 16.10.1 del Tratado, modificado
por el art. 5ª del Protocolo).
Declarar exequible el artículo 16.10.1, tal como fue enmendado por el
Protocolo Modificatorio pero con una declaración interpretativa que exija al
Gobierno y al Congreso reglamentar dicha cláusula en pro, nunca en detrimento,
del derecho a la salud (art. 44 y 49 CP). En particular, esta reglamentación
podría limitarse, entre otras, con las siguientes consideraciones: (i) Como el
Protocolo no define lo que debe entenderse por “nuevas entidades químicas”
(art. 16.10.2.a), la Corte le debería indicar que lo haga siguiendo los
criterios de la Organización Mundial de la Salud; (ii) igualmente, como el
Protocolo (art. 16.10.2.a) no especifica qué información debe presentarse para
obtener el registro sanitario y por ende cuál será protegida, que reglamente de
tal manera que impida privatizar información pública; (iii) por último, como el
Protocolo establece que el “periodo razonable será normalmente de cinco años”
(art. 16.10.2.b), que sólo se admitan excepcionalmente y con justificación
periodos de protección mayores a 5 años. En el evento de optar por estudiar
separadamente el Tratado y el Protocolo, declarar exequible el art. 16.10.1 del
Tratado, pero con una declaración interpretativa que excluya su aplicación a
productos farmacéuticos.
6. Vinculo patente-registro (art. 16.10.3 del Tratado, modificado por
el Art.
Declarar exequible el artículo 16.10.3 como fue enmendado en el Protocolo
Modificatorio, pero con una declaración interpretativa que exija al Gobierno y
al Congreso reglamentar dicha cláusula en pro, nunca en contra, del derecho a
la salud (arts. 44 y 49 CP). En el evento de optar por estudiar separadamente
el Tratado y el Protocolo, hacer una reserva al art. 16.10.3 del Tratado en el
sentido mencionado.
7. Derechos laborales fundamentales (art. 17.2.1 del Tratado)
Declarar exequible en el art. 17.2.1 del Tratado con una declaración interpretativa
que aclare que se entiende que el derecho a la libertad sindical (art. 39 CP)
hace parte de la lista de derechos ahí enumerados, los cuales son denominados
por la OIT derechos laborales fundamentales”.
En
primer lugar, encuentra necesario que la Corte analice el Acuerdo en conjunto
con el Protocolo Modificatorio ante la dificultad analítica que presenta
examinar el tratado sin tomar en consideración los cambios introducidos. Así
mismo, es procedente que la Corte realice declaraciones de inconstitucionalidad
parciales frente a tratados bilaterales.
A
continuación, se señala que la intervención ciudadana se concentra en siete
temas como son: mecanismo de solución de controversias en el Capítulo de
inversiones, las expropiaciones indirectas, la figura de la anulación o
menoscabo, tres regulaciones de la propiedad intelectual y los derechos
labores; que han recibido escasa atención en el debate público y legislativo
sobre el Acuerdo y presentan problemas importantes de constitucionalidad.
El primer
tipo de análisis consiste en estudiar algunas cláusulas del Acuerdo que
presentan problemas de constitucionalidad y que no fueron modificadas por el
Protocolo, aunque era la oportunidad para hacerlo. El problema de
constitucionalidad del mecanismo de solución de controversias está dado en que
a pesar que la jurisprudencia no lo ha reconocido desconoce la prohibición
superior que los particulares sean investidos permanentemente de la función de
administrar justicia en condiciones de árbitros (art. 116 superior); las
facultades esenciales del poder judicial (art. 228 superior), particularmente
la autonomía e independencia judicial (art. 230 superior); el principio de soberanía al desaparecer la
subsidiariedad característica de las jurisdicciones no estatales; el principio
de la primacía del interés general sobre el particular (arts. 1, 58 y 366 CP);
el derecho al debido proceso (art. 29 CP) y el derecho a la igualdad (art. 13
CP). En cuanto a las expropiaciones indirectas viola el principio de primacía del
interés general sobre el particular (arts. 1, 58 y 336 CP), el derecho a la
igualdad (art. 13 CP) y la capacidad regulatoria del Estado (art. 334 CP)
respecto a derechos fundamentales como la salud y el medio ambiente (arts. 44 y
49, y 78 CP).
El
segundo tipo de análisis consiste en examinar algunas cláusulas del tratado que
si bien fueron modificadas por el Protocolo con el ánimo de solucionar algunos
vicios de constitucionalidad, siguen presentando falencias que pueden ser
resueltas por la Corte mediante declaraciones interpretativas. Las tres
cláusulas que se analizan bajo dicho esquema son la propiedad intelectual
-protección de datos de prueba, extensión por demoras y vinculo entre patente y
registro-. El problema de constitucionalidad que presentan dichas cláusulas es
que aunque fueron enmendadas por el Protocolo Modificatorio desconocen el
derecho fundamental a la salud toda vez que constituyen una barrera a la
entrada de genéricos y un consecuente incremento en el precio de los
medicamentos, que acarrea un mayor gasto y, por tanto, una menor capacidad del
Estado para garantizar el acceso a las medicinas y de los ciudadanos para
adquirirlas por su cuenta. Ello impide que los medicamentos estén al alcance de
todos, vulnerando i) el componente esencial de asequibilidad del derecho a la
salud, ii) siendo los más afectados los sectores de menos recursos significan
una violación al componente de no discriminación del derecho a la salud, y iii)
sus efectos constituyen un desconocimiento del principio de progresividad toda
vez que las medidas implican un retroceso frente al nivel de protección
alcanzado.
El
tercer tipo de análisis consiste en estudiar una cláusula introducida por el
Protocolo ante el silencio del Acuerdo frente a temas que tenían fuertes implicaciones
constitucionales. Corresponde a la cláusula de derechos laborales
fundamentales, el cual presenta como problema el que omite uno de los derechos
fundamentales laborales -derecho a la libertad sindical-, que constituye una
omisión legislativa relativa que puede corregirse mediante una sentencia
integradora.
Respecto
a la solución de controversias en materia de inversiones se expone que el
sistema privado de solución de controversias por medio de tribunales
“inversionista-Estado” viola diversas disposiciones constitucionales al
establecerse como mecanismos permanente de solución de controversias sobre
inversiones. Además, se instituye que cuando el Estado acepta resolver las
controversias ante tribunales internacionales de arbitramento, se obliga a
renunciar a otros mecanismos de solución de controversias tanto nacionales como
internacionales. Se limita la posibilidad de resolver los asuntos internos de
manera soberana antes de ser juzgado por tribunales supraestatales. Los jueces
ya no están sometidos solamente al imperio de la ley sino a las decisiones de
árbitros privados. Igualmente, el Estado y sus funcionarios gozan de menos
garantías en el tribunal internacional que las que tendrían en la jurisdicción
nacional. Además, los tribunales al funcionar en el ámbito privado implican que
no son conducidos por el principio de prevalencia del interés público. Están
privados de todo control ciudadano que atenta contra el principio de
publicidad. Puede tener efectos discriminatorios en su aplicación en relación
con el acceso privilegiado a la justicia ya que si bien los nacionales no son
titulares de los derechos sustanciales contenidos en la primera parte del
Capítulo de inversiones, en la práctica pueden presentarse acciones similares
del Estado con efectos dañinos similares, pero que reciben una solución
judicial diferente y más beneficiosa para el inversionista extranjero que para
el nacional. En seguida, se plantea un cambio de jurisprudencia sobre el
mecanismo de solución de controversias por medio de tribunales de arbitramento
“inversionista-Estado”. Concluye que la doctrina establecida es errónea, que la
doctrina que se propone es superior y que la introducción de ésta no implica
mayores costos de igualdad y seguridad.
En lo
concerniente a las expropiaciones indirectas se exponen como razones
principales de inconstitucionalidad que a) los mayores derechos de los
inversionistas extranjeros frente a los nacionales vulneran el principio de
interés público y el derecho a la igualdad, y b) la “parálisis regulatoria”
menoscaba la capacidad regulatoria del Estado y las políticas de interés
público en materia como la salud, medio ambiente y servicio público. La
expropiación indirecta confiere a los inversionistas extranjeros derechos que
atentan el interés general. Otorga a los inversionistas derechos más amplios
que los conferidos a los inversionistas nacionales. Los inversionistas
extranjeros y las empresas multinacionales tienen la posibilidad de incoar
demandas ante tribunales internacionales de arbitramento contra las
regulaciones expropiatorias y exigir
indemnizaciones bajo el argumento que constituyen expropiaciones indirectas. De
igual modo, por miedo a que las actuaciones o decisiones sean tildadas como
expropiaciones indirectas por las empresas extranjeras, los funcionarios
públicos pueden abstenerse de regular entrando en una parálisis regulatoria que
atenta la potestad regulatoria del Estado y perjudica la garantía de derechos
económicos, sociales y culturales.
Sobre
las cláusulas de anulación o menoscabo se afirma que una medida como el control
de precios adoptada para facilitar el acceso a los medicamentos y mantener el componente de asequibilidad del
derecho a la salud, puede resultar demandada por menoscabar las utilidades
esperadas de los farmacéuticos e implicar que el Estado quede obligado a pagar
una indemnización a pesar de las razones de salud pública.
Respecto
a las cláusulas de propiedad intelectual se manifiesta que es principalmente
respecto a los elementos de asequibilidad y no discriminación que el TLC
presenta potenciales vicios de constitucionalidad. En cuanto a la compensación
por demoras injustificadas se indica que la extensión del tiempo de vigencia de
una patente (art. 16.9. a y b) demora la entrada de competidores al mercado y
crea condiciones de monopolio para el productor de la marca. La consecuencia es
que los productores pueden fijar los precios que deseen, que obliga a los
pacientes y al sistema nacional de salud a pagar unos precios más altos por el
medicamento o impide que lo puedan adquirir del todo o en cantidades
necesarias, particularmente para la población más pobre. De otra parte, el
mecanismo de protección de datos con exclusividad ideado para favorecer a las
multinacionales farmacéuticas al extender la duración de la patente constituye
un monopolio toda vez que durante el tiempo de protección no es posible
comercializar medicamentos competidores, monopolio que tiene un efecto
perjudicial sobre los precios de los medicamentos. Los estudios muestran que
habrá una disminución en el número de personas con acceso a medicamentos,
particularmente los sectores más vulnerables y marginados de la población.
Respecto al vínculo patente-registro también es contraria a la Constitución al
demorar la entrada al mercado de medicamentos genéricos, que prolonga el tiempo
efectivo de protección de la patente, ocasiona un alza en los precios de los
fármacos de marca por el monopolio y, por tanto, genera un incremento en el
gasto en salud y la posibilidad de pérdida de acceso de los sectores de la
población con menos recursos.
En
cuanto a los derechos laborales fundamentales se plantea una omisión
legislativa relativa por exclusión de la libertad sindical de la cláusula
laboral por lo que se debe declarar exequible la norma bajo una declaración
interpretativa que aclare que el derecho a la libertad sindical hace parte de
la lista de los derechos enumerados.
Red
Colombiana de Acción frente al Libre Comercio y el ALCA RECALCA[61].
Solicitan
la inexequibilidad del presente acuerdo de promoción comercial bajo el
argumento que es contrario al Estado social de derecho al crear un marco
normativo supraconstitucional que le da
prevalencia a la protección de las inversiones en menoscabo de los derechos de
las personas.
Considera
que las medidas disconformes de manera alguna subsanan la inconstitucionalidad
del Acuerdo al supeditar al Estado a que únicamente de forma excepcional y bajo
el cumplimiento de ciertos requisitos pueda ejercer sus funciones que le ordena
cumplir la Constitución, para la consecución de los fines esenciales del
Estado. Recuerda que en su oportunidad interpuso acción popular para la defensa
de los derechos amenazados por el Acuerdo.
Encuentra
que el artículo 2.3. del Acuerdo viola el artículo 65 de la Carta, porque
“compromete a Colombia a eliminar los aranceles frente a las importaciones de
alimentos, que es el mecanismo que hasta la fecha ha utilizado el país para
proteger la producción nacional frente a las importaciones de alimentos
provenientes de Estados Unidos, país que subsidia la producción generando
distorsiones en el mercado que hacen inviable la agricultura nacional,
especialmente en renglones tales como los cereales y las oleaginosas…en el
acuerdo debió exigirse como requisito para desmontar los aranceles la total e
inmediata eliminación de los subsidios otorgados por Estados Unidos a su
agricultura”. Aduce que la producción de alimentos del país se afectará
considerablemente en cuanto a los productos que son base de la alimentación del
pueblo colombiano. Se expone al país a la especialización en solo determinados
productos, monocultivos que pone a los campesinos, productores y ciudadanos a
una situación de vulnerabilidad. El TLC prioriza el comercio internacional y no
la alimentación de los pueblos. Considera que el artículo 65 superior, ordena
al Estado proteger sin distinción alguna la producción de todos los alimentos y
no de algunos en particular. Finalmente, refiere a los instrumentos
internacionales que refieren a la seguridad alimentaria.
También,
encuentra que los artículos 2.2 y 10.3 del Acuerdo desconoce el artículo 65 de la Constitución, al
impedir al Estado adoptar medidas “proteccionistas” o “discriminatorias” a
favor de la producción nacional de alimentos. Aduce que el principio de trato
nacional no tiene cabida en el sector agropecuario toda vez que la disposición
constitucional establece una obligación en cabeza del Estado que conlleva
medidas de carácter proteccionista a favor de la producción nacional. Así
mismo, el artículo 10.9 viola el inciso segundo del artículo 65 superior, por
cuanto el país renuncia a la facultad de asegurar que las inversiones y la libertad
de empresa se enmarquen dentro del bien común y cumplan las metas sociales y
ambientales instituidas constitucionalmente. El artículo 2.15, párrafo dos,
literal c) del Acuerdo vulnera igualmente el artículo 65 de la Carta, al
consagrar que el Estado no puede condicionar la importación de alimentos a que
una porción de la cuota sea adquirida a un grupo productor ni que una porción
de la cuota sea adquirida de la producción doméstica o se limite el acceso de
una cantidad dentro de la cuota solo a procesadores. Ello también repercute en
la vulneración del artículo 334 de la Constitución,
respecto a la intervención del Estado para fomentar el sector agrícola
nacional, como igualmente la protección de los trabajadores agrícolas (art. 64
superior).
De otra
parte, también encuentra que se desconoce el artículo 226 de la Constitución, por
los artículos 2.16 y 2.17. El primero, porque pugna con la conveniencia
nacional y ni siquiera establece la
intención de desmontar los subsidios a la producción agropecuaria. El segundo,
por cuanto no puede exponerse al país al desmantelamiento de su agricultura y
consecuente inseguridad alimentaria. La salvaguardia establecida no corrige la
inequidad e inconveniencia nacional. Así mismo, el Capítulo Seis contraría el
artículo 226 de la Carta “ya que Estados Unidos no aceptó la solicitud de
Colombia de determinar de manera específica las medidas sanitarias y
fitosanitarias para el acceso de productos agrícolas, evitando que dichas
medidas se limitaran únicamente a cumplir su fin, es decir garantizar la
inocuidad de los alimentos para la salud humana, animal y vegetal”. Añade que
al sustraer las diferencias originadas respecto a medidas sanitarias y
fitosanitarias del mecanismo de solución de controversias deja al país sin instrumentos
reales para cumplir el objetivo del Gobierno de acceso efectivo al mercado
estadounidense. Anota que otra barrera al acceso efectivo del mercado son los
obstáculos técnicos al comercio que se desarrolla en el Capítulo Siete del
Acuerdo.
Igualmente,
asevera que el anexo 1.3. vulnera el artículo 226 superior, toda vez que “no
hay reciprocidad ni equidad puesto que mientras Colombia incluye el espacio
aéreo y el mar territorial, Estados Unidos lo excluye”. El artículo 9.1. del
Acuerdo y disposiciones concordantes, también contraría dicha disposición
constitucional por cuanto el país adquiere la obligación de abrir la totalidad
de la contratación pública nacional a la inversión y los inversionistas
estadounidenses, sin recibir un trato recíproco. El artículo 1.3 del Capítulo
Uno vulnera el artículo 226 superior, al no ser equitativo ni recíproco ya que
las obligaciones sobre contratación pública aplican a la totalidad de la
contratación, cobijando los niveles central, departamental, distrital y municipal,
para el caso del Estado colombiano. En cambio, para los Estados Unidos el
capítulo excluye expresamente de las obligaciones a prácticamente la totalidad
de la contratación de dicho país. Además, también es de inconveniencia nacional toda vez que la contratación pública
representa una actividad económica de la cual dependen muchas empresas y
personas. Así mismo, el Estado colombiano se obliga a otorgar igual tratamiento
a los contratista colombianos e inversionistas estadounidenses, perdiendo la
facultad de adoptar políticas de fomento o apoyo a los proveedores nacionales
(art. 9.2 del TLC). Se limita la facultad del Congreso (art. 150) de establecer
el estatuto de contratación, generando adicionalmente una protección a
inversionistas y sus inversiones que impide condicionar la inversión
estadounidense a que cumpla la función social de la empresa (art. 333 superior)
y los fines del Estados social de derecho (art. 2 superior). Anota que se llega
al absurdo de prohibirle a las entidades del Estado que adopten condiciones de
contratación que tengan como efecto la creación de “obstáculos innecesarios” al
comercio (numeral 3, art. 9.3 del Acuerdo). Tipo de normas de carácter abierto
que se asemejan a un cheque en blanco son reiterativas en el Acuerdo (numeral 1,
art. 9.8).
Esgrime
que los artículos 10.9 y 10.10 del Acuerdo contradicen el artículo 58 de la
Carta, al desconocer el concepto de función social y ecológica de la propiedad.
Se prohíbe al país imponer a las inversiones de los nacionales de los Estados
Unidos requisitos de desempeño, que constituye un mecanismo necesario para la
consecución de los objetivos establecidos en la Constitución. También, el
numeral 1 del artículo 16.2 contraría la disposición constitucional al
desbordar los límites impuestos por la Constitución en cuanto al derecho a la
propiedad y la libertad de empresa, que cumplen una función social y ecológica
(art.
Sostiene
que el Anexo 10-B del Acuerdo vulnera el artículo 2 de la Constitución, al introducir
un término cuyo concepto encuentra extraño a la equidad y la tradición jurídica
como lo es la expropiación indirecta, que abre la posibilidad de que cualquier
medida legítima del Estado se considere una expropiación. Ello interfiere con
la autonomía del Estado y defensa de los derechos humanos, pues, si las medidas
que se adopten en procura de los derechos llegan a interferir con la
expectativa de ganancia de las inversiones el Estado está obligado a
indemnizar. Esboza que en un Estado social de derecho las medidas que adopten
para garantizar de manera efectiva los derechos humanos no pueden condicionarse
a la intangibilidad e inmunidad de las inversiones. Precisa que “el Acuerdo
crea un marco regulatorio rígido, inamovible, orienta única y exclusivamente a
salvaguardar no solo la inversión como tal sino las ganancias y hasta las
expectativas de ganancias de la misma, dejando al Estado colombiano avocado a
compensar económicamente a los inversionistas e inversiones estadounidenses
cada vez que el Estado adopte una medida que se considere inconveniente para
sus intereses”.
El
artículo 10.28 del Acuerdo vulnera el inciso segundo del artículo 2º de la
Carta. Sostiene que de aprobar el Acuerdo las autoridades de la República
tendrían la obligación de garantizar a los inversionistas extranjeros las meras
expectativas de ganancias con lo cual se desborda la misión institucional.
Aduce que el Anexo 10-B vulnera el artículo 90 de la Constitución, porque
la expropiación indirecta crea la obligación para el Estado de responder
patrimonialmente ahora no por daños antijurídicos sino por cualquier medida legítima
del Estado que interfiera de manera directa o indirecta en las inversiones y/o
expectativas de ganancia de las mismas. También, se desconoce el artículo 333 de la Constitución, por
cuanto el concepto de expropiación indirecta obliga al Estado a abstenerse de
adoptar medidas que interfieran con la inversión so pena de indemnización.
De otra
parte, señala que los artículos 2.16 y 2.17 vulneran el artículo 333 de la
Carta, en lo correspondiente a la libre competencia. Ello, toda vez que el
Acuerdo permite la continuidad de los subsidios otorgados por los Estados
Unidos a sus productores agropecuarios pese a lo cual elimina los aranceles a
las importaciones de alimentos. El artículo 10.8 del Acuerdo contraría el
artículo 333 de la Constitución, ya
que la obligación que asume el Estado de garantizar la libertad de las
transferencias se contrapone a la facultad de intervención del Estado para
fijar límites cuando el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación lo exijan. El artículo 10.9 del Acuerdo vulnera el artículo 333 de la
Carta al eliminar los requisitos de desempeño exigidos a la inversión
extranjera que son condiciones necesarias para que la inversión cumpla su
función social y garantice la eficacia de los derechos y principios que
soportan el Estado social de derecho: “En efecto requisitos tales como la
utilización de un porcentaje mínimo de contenido nacional en la elaboración de
mercancías, la transferencia de tecnología, la contratación mínima de personal
de origen nacional para ejercer cargos directivos, ya no pueden ser exigidos ni
a los inversionistas ni a las inversiones estadounidenses, despojando a la
empresa de su contenido social, en abierta contradicción con la citada norma
constitucional, donde claramente se contempla que ´la empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones´”.
Explica
que los principios de trato nacional y Nación más favorecida vulneran varias
disposiciones constitucionales y en el evento de declararse su constitucionalidad
deben quedar sujetas a las restricciones del artículo 100 superior. Anota que
los artículos 10.3 y 10.4 del Acuerdo desconocen el artículo 334 de la Constitución, ya
que “dentro del Estado social de derecho estos principios deben exceptuarse en
determinados campos o frente a determinados sectores de la población, pues su
aplicación frente a los mismos implicaría el desconocimiento de la obligación
constitucional de brindar protección a determinados sectores o renglones de la
economía especialmente protegidos por la Carta o la renuncia por parte del
Estado a perseguir fines legítimos como el logro de la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, la protección a
determinados grupos vulnerables, la protección del ambiente o el mejoramiento
de la calidad de vida”. Considera que la aplicación de los referidos principios
de forma indiscriminada sin atender las asimetrías existentes entre las
economías de los Estados partes del Acuerdo desconoce la equidad al impedir al
Estado intervenir en la economía para adoptar medidas discriminatorias a favor
de los nacionales tendientes a corregir los desequilibrios existentes.
Indica
que lo estipulado en el artículo 10.11, en concordancia con el artículo 10.9
literal c), numeral i), de una parte interfiere con el deber constitucional del
Estado de proteger las riquezas naturales (art. 8), garantizar el derecho al
medio ambiente, proteger la biodiversidad y los ecosistemas estratégicos (art.
79), implementar un desarrollo sustentable con el medio ambiente (art. 80),
exigir la función ecológica de la propiedad (art. 58), y por otra parte,
exonera a los inversionistas de origen estadounidense de la obligación de
contribuir a la protección de los recursos naturales y la conservación del
ambiente sano (arts. 8 y 95-8 de la Constitución).
Considera que realmente lo que establece el artículo 10.11, es que las partes
no pueden adoptar medidas ambientales que interfieran con las inversiones, así
se desprende de la expresión “por los demás compatible con este capítulo”.
Arguye que el numeral 2 del artículo 16.9 del Acuerdo desconoce la denominada
Constitución Ecológica, toda vez que se obliga al Estado a dirigir sus
esfuerzos hacia el otorgamiento de patentes sobre seres vivos que abre la
posibilidad de apropiarse de los recursos genéticos de la Nación y, por tanto,
de su biodiversidad.
El
artículo 11.4 del Acuerdo vulnera el artículo 365 de la Constitución, al
limitar expresamente la facultad regulatoria del Estado sobre los servicios
públicos, negar la posibilidad de adoptar medidas relativas al número de
proveedores de servicios, al valor total de las transacciones o activos de
servicios, al número total de personas
que puedan ser empleadas en un determinado sector de servicios o que un proveedor pueda
emplear, al tipo de persona jurídica que deba prestar el servicio, etc. Así
mismo, los artículos 11.2 y 11.3 del Acuerdo desconocen el artículo 365 de la
Carta, al introducir en cuanto a los servicios los principios de trato nacional
y Nación más favorecida. Ello, por cuanto no pueden adoptar medidas para
fomentar que los servicios se presten por nacionales. El artículo 11.5 del
Acuerdo limita la facultad que tienen los poderes legislativo y ejecutivo para
regular la prestación de servicios que impide cumplir los fines esenciales del
Estado social de derecho como la garantía de los derechos de los consumidores.
También, se ve disminuida la intervención del Estado con el artículo 11.10 del
Acuerdo. Además, el artículo 11.4 vulnera el artículo 367 de la Constitución, al
prohibir al Estado establecer monopolios o proveedores exclusivos de servicios.
El
artículo 12.4 del Acuerdo desconoce el artículo 335 de la Constitución,
porque “limita la facultad interventora del Estado colombiano, prohibiéndole
establecer medidas para dirigir y condicionar discrecionalmente la prestación
de los servicios financieros”. El artículo 13.5 del Acuerdo limita el artículo 336 de la Constitución, al
condicionar la designación de monopolios tanto privados como gubernamentales en
cuanto a ser compatibles con las normas del mismo. El artículo 16.1 del Acuerdo
vulnera los artículos 150-16 y 240-10 de la Constitución, al
imponer al Estado colombiano el deber de adherir a varios acuerdos
internacionales interfiriendo con la potestad del Congreso para aprobar un tratado y de la Corte
Constitucional de determinar su constitucionalidad, equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional. El artículo 16.3 del Acuerdo vulnera el artículo 7 de la Carta, toda
vez que da lugar a la “apropiación directa de la diversidad natural y cultural,
pues los nacionales quedan expuestos a la expropiación del derecho a
referenciar o asociar sus productos con determinada región o saber
tradicional”. El numeral 1 del artículo 16.9 del Acuerdo vulnera el artículo 49 de la Constitución, al
abrir la posibilidad de patentar procedimientos quirúrgicos que implica un
encarecimiento en el servicio de atención médica y, por tanto, un menoscabo del
goce efectivo del derecho a la salud por todas las personas y especialmente la de
menores recursos. La patentización de procedimiento constituye una norma
regresiva e inconveniente para el Estado colombiano al otorgar privilegios a
los inversionistas que dificultan el uso de los adelantos de la humanidad en
beneficio de la industria nacional y el bienestar general. Agrega que “el
Estado social de derecho se desvirtúa, cambiando su rol esencial, que es la
garantía del goce de los derechos por parte de todos los ciudadanos y la
búsqueda del bienestar general (Art.
El
artículo 21.3 del Acuerdo vulnera el artículo 9 superior, porque contradice la
doctrina Calvo, según la cual “la jurisdicción de los Estados en los límites
del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean
nacionales o extranjeros” (artículo 15 de la Carta de la Organización de
Estados Americanos OEA)”. Por su parte, los artículos 21.6 y sucesivos como
otros (sección B del Capítulo Diez, artículo 10.16, artículo 10.17), excluyen
la jurisdicción nacional y, por consiguiente, vulneran la doctrina Calvo.
Estima que la aprobación del Acuerdo implica el riesgo de tener que pagar
cuantiosas indemnizaciones dispuestas por tribunales privados ajenos al control
de la estructura jurisdiccional colombiana, lo cual es “sumamente inconveniente
para el país si se tiene en cuenta que en el párrafo 3 del Anexo 10-B del
Acuerdo se introduce el concepto de expropiación indirecta, en virtud del cual
prácticamente todos los actos legítimos de cualquier autoridad pública pueden
considerarse una expropiación y por ende constituirse en fuente de obligación
indemnizatoria. Circunstancia que se ve agravada por el hecho de que el Estado
se verá avocado al pago no solo del detrimento cierto de la inversión sino
incluso el pago hasta de la expectativa de obtener ganancias o utilidades, pues
la definición de inversión que se encuentra en el Artículo 10.28 cobija la
expectativa de obtener ganancias o utilidades, un concepto ajeno al concepto de
propiedad en el derecho civil y antológicamente extraño a la Constitución”.
La
sección B del Capítulo Diez y el Capítulo Veintiuno del Acuerdo vulneran los
artículos 113 y 228 de la Constitución,
porque excluyen la injerencia del poder judicial del Estado, usurpando la
función pública de administrar justicia y desconociendo la estructura del
Estado fundamentada en la tridivisión del poder. El artículo 10.22 del Acuerdo
establece una excepción respecto al artículo 4 de la Constitución, “en virtud de
la cual los inversionistas de origen estadounidense están exentos de acatar la
Carta y las leyes de Colombia, permitiéndole a dichos inversionistas o
empresarios demandar al Estado colombiano al margen no solo de la jurisdicción
sino de la Constitución y la legislación nacional”.
De otro
lado, el Gobierno omitió el deber constitucional y legal de consultar a las
autoridades, pueblos y organizaciones indígenas respecto de la negociación y adopción
del Acuerdo, lesionando los preceptos internacionales y nacionales que
garantizan la participación de los indígenas en los procesos de consulta y
concertación en las decisiones que los afectan (artículo 6 del Convenio 169 de
la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad). Expone que las
cláusulas del presente Acuerdo violan el artículo 1 de la Constitución, “porque anulan
el Estado social de derecho, dentro del cual la protección de los derechos
fundamentales de las personas constituye un límite infranqueable al libre
comercio y a la protección de las inversiones”.
Corporación Sisma Mujer[62]. Coadyuvan la Asociación para
el desarrollo integral de la mujer, la juventud y la infancia ASOMUJER Y
TRABAJO[63], Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos ILSA[64], Corporación Cactus[65], Red Internacional de Género y
Comercio Capítulo Latinoamérica-Punto Focal Colombia[66] y Fundación para la Formación
de Líderes Afrocolombianos AFROLIDER[67].
Empieza
por señalar que su intervención se circunscribe a los derechos de las mujeres
reconocidos directamente por la Constitución y a través del bloque de
constitucionalidad que incluye la Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer. Solicita la inconstitucionalidad de
las normas revisadas.
Bajo el
acápite “La situación de hecho de las mujeres colombianas” expone que la
“Campaña Comercio con Justicia: mis derechos no se negocian”, de la cual hace
parte la organización que representa ha evidenciado la existencia de una
estrecha relación entre las normas y prácticas del comercio internacional y la
concreción material de los derechos de las mujeres. Aduce que la campaña
plantea que la pobreza y la violencia son obstáculos estructurales para que las
mujeres ejerzan sus derechos y desarrollen sus capacidades como ciudadana. Que
en Colombia la inequidad y la exclusión social persisten con efectos concretos
y desproporcionados en la vida privada y pública de las mujeres. Anota que las
cifras del DANE son contundentes: “en el primer trimestre de 2006, las mujeres
representaban el 51,7% de la población total del país y el 52% de la población
en edad de trabajar (PEA), sin embargo, solamente son el 42.4% de las y los
ocupados, el 57% de las y los desocupados y el 68% de la población inactiva. La
tasa de desempleo es de 16,9% frente al 9,4% de los hombres[68].
La brecha salarial entre hombres y mujeres es de 14.28%[69].
Las dificultades en el acceso a los recursos y al empleo que viven las mujeres
tienen implicaciones graves para la sociedad dada la tendencia al aumento en la
jefatura femenina, que pasó del 25,8% del total de hogares al 30.9% en el
periodo 1997-2003[70]”.
Asevera
que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, las mujeres
deben trabajar más pero reciben menos ingresos toda vez que bajo la pretensión
de generar empleo, estimular la inversión extranjera y generar ventajas en el
comercio internacional, terminó reduciendo los ingresos laborales al ampliar la
jornada diurna y disminuir el pago del trabajo dominical y festivo. Ello llevó
a que las mujeres ampliaran su jornada de trabajo o buscaran ingresos
adicionales en actividades informales y, a diferencia de los hombres
continuaron realizando el trabajo reproductivo en sus hogares. Encuentra así
que los valores ahorrados a las empresas fueron pagados por las mujeres que ha
afectado su calidad de vida y disminuido sus posibilidades de ejercicio de la
ciudadanía. Considera que la promesa de que el comercio y el crecimiento
económico generan por sí mismos oportunidades para la superación de la pobreza
y las discriminaciones, queda desvirtuada. En su opinión: “aunque la
globalización ha abierto las puertas del mundo del trabajo a millones de
mujeres de los países en desarrollo ya que entre el 60 y el 70% de las personas
que trabajan en los eslabones más bajos de las cadenas productivas son mujeres,
su vinculación se ha dado en condiciones cada vez más precarias, a pesar de que
con su trabajo ellas potencian el crecimiento económico de las exportaciones de
sus países. La congresista demócrata estadounidense Linda Sánchez lo expresa
frente a los efectos de los acuerdos comerciales: ´las mujeres son quienes
pagan los costos más altos de estos acuerdos´”.
Señala
que el ejercicio de la facultad de dirección de la economía (art.
Deduce
así que las normas objeto de control de constitucionalidad parten de un
análisis igualitarista “según el cual las relaciones comerciales tienen los
mismos efectos para hombres y mujeres, o dicho de otra manera, que no tiene
efectos diferenciados para unos y otras. El diseño y desarrollo de esta política
de desarrollo, de comercio internacional, orientada a la superación de la
pobreza, no reconoce el fenómeno de feminización de la pobreza. Según el Fondo
de las Naciones Unidas para el Desarrollo de la Mujer, UNIFEM, ´las muges
–especialmente las mujeres pobres- tienen acceso desigual a los recursos como
la tierra, el crédito y la educación. Como resultado, ellas tienen menor
capacidad para obtener beneficios de la liberalización del comercio y son las
más vulnerables a los costos de los ajustes de reforma del comercio y la
reestructuración económica´[71].
Por ello, es indispensable que la política comercial no sea ´neutra´ sino que
identifique la realidad particular de las mujeres y desarrolle una respuesta a
esta realidad específica y claramente intencionada”.
Concluye
que se omitió la consideración sobre la situación de las mujeres, que viola el
artículo 4 de la CEDAW, en cuanto los Estados deben adoptar las medidas
afirmativas indispensables para superar la discriminación contra las mujeres.
Manifiesta que la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer no
participó de la formulación, negociación y debates que se surtieron en el Congreso previos a aprobar el Acuerdo. Por lo
tanto, no se subsanó la ausencia de diagnóstico y propuesta específica hacia la
concreción real de la igualdad de las mujeres en el tratado comercial.
Indica
que si la Corte no acoge los argumentos que presenta sobre la
inconstitucionalidad de las normas revisadas, en subsidio, solicita que se
atienda la recomendación que el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer en su 37º periodo de sesiones, celebrado entre el 15 de enero y
2 de febrero de 2007, expresó al Estado colombiano: “29. El Comité alienta al
Estado Parte a reforzar sus actividades para ampliar el acceso de la mujer al
empleo en el sector estructurado, incluso aumentando sus oportunidades de
educación y capacitación. Alienta al Estado Parte a examinar los impactos de la
industria maquiladora y de las labores agrícolas estacionales en la situación económica
de la mujer. Asimismo, sugiere que el Estado Parte estudio el efecto de los
acuerdos de libre comercio en las condiciones socioeconómicas de la mujer y
examine la posibilidad de adoptar medidas compensatorias que tomen en cuenta
sus derechos humanos”. Es decir, que en las condiciones socioeconómicas de las
mujeres, al menos podría acogerse la recomendación de adoptar medidas
afirmativas para compensar la afectación negativa del Acuerdo sobre sus
derechos humanos. La recomendación de adoptar medidas afirmativas implica el
estudio de todas las disposiciones del Acuerdo.
Fundación para la Formación de Líderes
Afrocolombianos AFROLIDER[72].
Considera
que el artículo 1.3. del Acuerdo resulta inconstitucional por vulnerar los
artículos 1, 2, 4 y 5 del la Constitución. De igual modo, encuentra inexequible
el Acuerdo en cuanto se omitió en su expedición el requisito de la consulta a
las comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6 del convenio 169
de la OIT y los artículos 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330 de la Constitución.
Para la
interviniente la definición de persona que contiene el artículo 1.3. del
Acuerdo vulnera el principio de dignidad humana y el reconocimiento que hizo el
Constituyente a la primacía de los derechos inalienables de la persona. Ello,
en atención a que incluye en la definición de persona a las empresas. Anota que
“la forma en que están redactadas las leyes facilita u obstaculiza la
comprensión, el conocimiento, y el uso de las mismas por parte del común de la
gente. Una ley ambigua se presta para que cada persona, cada generación, cada
grupo social, la interprete de acuerdo a sus intereses, pero es obvio que la
ambigüedad favorecerá a los grupos (personas) socialmente más poderosos. La
definición de persona en el Acuerdo de promoción comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos, es de orden general y es indispensable para
la comprensión del tratado. Se podría caer en el error, que para efectos del
Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos, empresa se asimila a persona y que goza del principio constitucional de
respeto por la dignidad humana consagrado en el artículo 1º superior. Las
definiciones contenidas en el Acuerdo para facilitar su aplicación, no puede
alterar el orden interno”.
De otra
parte, encuentra que en el proceso de negociación del tratado y su protocolo
modificatorio no se surtió la consulta por lo que concluye que se afecta
profundamente la cosmovisión y la supervivencia de las comunidades negras y su
relación con la tierra, reserva cultural, respeto a los conocimientos
tradicionales, protección a la biodiversidad, soberanía sobre recursos
naturales y autonomía en materia regulatoria, expresadas por los grupos
étnicos. Las reservas establecidas en el TLC para proteger los derechos de las
comunidades por el contrario traen consecuencias como la exclusión. Además, se
discute en la doctrina Colombia si la reserva como herramienta es empleada
solamente en tratados multilaterales y al examinar la sentencia C-358 de 1996, se constata
que es viable improbar parcialmente normas en tratados bilaterales cuando
infringen la Constitución.
Muestra
su preocupación sobre la prevalencia de la reserva ante los mecanismos de
solución de controversias y las expropiaciones indirectas que contempla el
Acuerdo, en el evento de controversias ante pérdidas o daños. Anota que “estos
derechos sustanciales y procesales abren la puerta para que los inversionistas,
puedan exigir de manera directa a Colombia el cumplimiento de las normas de
inversión por considerar que el Estado, a través de un funcionario público en
ejercicio de sus funciones, viola las obligaciones establecidas en el capítulo
de inversiones y le generan pérdidas o daños y el inversionista alegue que una
ley, actuación administrativa o política pública atenga con su derecho a la
propiedad, razón por la cual reclama indemnización estatal”.
Por
último, solicita confrontar las disposiciones del Acuerdo con la totalidad de
las disposiciones constitucionales y, en particular, del protocolo
modificatorio impugnado.
Comisión
Colombiana de Juristas[73].
Solicita
declarar la inconstitucionalidad del Acuerdo por cuanto i) desconoce la
concepción de la economía en el Estado social de derecho (Preámbulo y arts. 334 y 366 de la Constitución), ii)
es contrario al artículo 9 superior sobre salvaguarda de la soberanía nacional
e internacionalización de las relaciones sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia, iii) el Capítulo sobre acceso de mercancías al mercado, en lo
referido a los productos agropecuarios, vulnera el deber de garantía especial
que el Estado debe otorgar a la producción de alimentos (arts. 65 superior y 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), iii) el
Capítulo de propiedad intelectual particularmente las patentes de plantas y
conocimiento tradicional indígena, desconoce las obligaciones del Estado
colombiano en cuanto al derecho al pluralismo, respeto por la diversidad étnica
y cultural de la nación y el deber de protección de las riquezas culturales y
naturales de la nación (arts. 1, 7 y 8 de la Constitución), iv) incluye una serie de cláusulas referidas a la
protección de la propiedad intelectual de productos farmacéuticos a través de
patentes y exclusividad para los datos de prueba que son inconstitucionales al
constituir medidas desproporcionadas para la salvaguarda de dicho derecho y
conducen a limitar la efectividad de derechos humanos como la salud y
particularmente el derecho de acceso a los medicamentos que permita gozar del
nivel más alto posible de salud física y mental.
Igualmente,
lo relativo a patentes de productos farmacéuticos y protección de datos de
prueba desconoce las obligaciones del Estado colombiano en lo concerniente al
derecho de acceso a los medicamentos y a gozar de los beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones (arts. 49 superior; 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; 2, 12 y 15 lit. b del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador”), v) el tratado y su ley aprobatoria no fueron
consultadas con las comunidades indígenas y afrodescendientes, desconociendo el
Convenio 169 de la OIT y el artículo 330 de la Constitución, en
cuanto toda disposición susceptible de afectar a las comunidades indígenas y
tribales, debe ser consultada, y vi) el tratado y su ley aprobatoria no fueron
consultados con los consumidores y usuarios de servicios pese a contener
disposiciones que les conciernen y existir la obligación en virtud del artículo
78 superior de hacerlos participes de este proceso.
Se trata
de un acuerdo asimétrico que no favorecerá los intereses colombianos y operará
en desmedro de los derechos del país y sus habitantes. El tratado es más una
adhesión que una negociación en sentido estricto, que se explica en las
desigualdades existentes entre las Partes. La conveniencia del tratado está en
entredicho frente a la evidencia de las modestas expectativas que tienen los
productos colombianos de acceder efectivamente al mercado estadounidense,
mientras se reducen radicalmente las barreras comerciales al ingreso de
productos norteamericanos. Las condiciones de equidad y reciprocidad resultan
afectadas por aspectos como los subsidios a los productos estadounidenses que
ingresarán al mercado colombiano, mientras los producidos localmente carecen de
dicha ventaja comparativa. Se mantiene por los Estados Unidos en materia de
agricultura las ayudas internas a la producción, en tanto que Colombia desmontó
el Sistema Andino de Franjas de Precios y el Mecanismo Público de
Administración de Contingentes para las importaciones originarias de los
Estados Unidos. Igualmente, el Estado colombiano no estableció ningún mecanismo
sustituto que ablandara el impacto de una concesión tan amplia como la
inaplicación del sistema de franja de precios. Además, la negociación agraria
no fue recíproca toda vez que Estados Unidos protegió los productos sensibles
para su economía en cambio Colombia no hizo exclusiones de dicho tipo. No fue
una negociación simétrica al no reflejar la diferencia de los Estados Partes en
lo que a tamaño de las economías y su grado de desarrollo se refiere. Ello
limita irrazonablemente principios básicos como la protección especial que debe
darse a la producción de alimentos.
El
tratamiento de la biodiversidad y las patentes sobre organismos vivos es
inconstitucional toda vez que dentro de las obligaciones que se establecen
Estados Unidos no debe suscribir el Convenio sobre Diversidad Biológica, en
cambio los tratados que Colombia debe ratificar actuarían de manera
desventajosa. Así mismo, se instituye que una Parte que no otorgue protección
mediante patentes a plantas realizará todos los esfuerzos razonables para
permitir dicha protección, lo cual además de obligar al Estado colombiano a
extender los derechos de patentes es inconstitucional por desconocer el deber
del Estado de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, como sus
riquezas culturales y naturales. El entendimiento sobre biodiversidad y
conocimientos tradicionales desconoce el deber de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación (art. 7 superior). La posibilidad de acceder a
los recursos genéticos mediante contrato es inconstitucional. Se abre la puerta
al acceso ilegal y la apropiación de recursos estratégicos mediante contratos
en lo que el Estado colombiano aparece como la parte débil frente a
multinacionales con gran poder económico.
De otra
parte, el endurecimiento de las patentes conduce a la demora en el acceso al
mercado de medicamentos económicos, como es el caso de los genéricos, lo que
implica la dilatación del acceso a medicamentos para quienes requieren atención
en salud, toda vez que los costos de marca conllevan a que su distribución no
pueda generalizarse en contextos de países en desarrollo y que sean
precisamente las personas en condiciones de vulnerabilidad las que tengan menos
posibilidad de acceso efectivo, que se constituye en un sacrificio desmedido del derecho a la salud.
Sobre las patentes farmacéuticas encuentra cuatro barreras que resultan
inconstitucionales como son i) extensión irrazonable del plazo de las patentes,
ii) restricción al uso del nombre genérico, iii) posibilidad de conceder
patentes de usos de medicamentos, y iv) la opción de otorgar patentes para
desarrollos triviales de moléculas conocidas.
El TLC incorpora una serie de cláusulas sobre protección de la propiedad
intelectual de productos farmacéuticos mediante patentes y exclusividad para
los datos de prueba que son inconstitucionales al constituir medidas
desproporcionadas para la salvaguarda de dicho derecho.
En
algunos casos son inadecuadas y en otras innecesarias para garantizar los
derechos morales y materiales de los titulares de las patentes o de los autores
de la información que conducen a limitar la efectividad del derecho a la salud.
Restricción desproporcionada que se deriva al conceder unas condiciones tan
preferenciales al derecho a la propiedad intelectual, que retrasa el ingreso de
medicamentos genéricos al mercado nacional prolongando el monopolio de los
medicamentos de marca que por su altos costos son inaccesibles para buena parte
de la población colombiana, en particular de los más vulnerables, pero también
para las mismas instituciones que hacen parte del sistema de salud, en tanto
ellas también deberán adquirir medicamentos de un único proveedor, con las
implicaciones que en precios tiene la ausencia de competencia. Los Capítulos
Dieciséis y Dieciocho evidencian la necesidad del trámite de consulta previa al
contener disposiciones susceptibles de afectar a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en especial en relación con sus derechos sobre el
conocimiento tradicional. TLC que debía ser consultado con las organizaciones
de consumidores y usuarios.
Cámara
de Comercio Colombo Americana[74].
El
Acuerdo de Promoción Comercial se ajusta en todos sus aspectos a las
disposiciones de la Constitución. Empieza por señalar que el TLC se negoció
respetando las competencias constitucionales para negociar y suscribir tratados
de libre comercio. Aduce que genera al país grandes beneficios y que es
incuestionable que los Estados que tienen la mayor integración comercial son
los que gozan de los mejores niveles de vida. Mayor comercio significa mayor
inversión, mejores niveles de empleo y un proceso constante de modernización.
Se adelantó un proceso de concertación sin precedentes con el objeto de
determinar claramente el interés nacional que debería reflejarse en el
resultado de la misma. De esa manera, se expidió el Decreto
2314 de 2004, que estableció la forma como el equipo negociador
debía conformarse, realizar sus actuaciones y las coordinaciones respectivas.
Procedimientos establecidos que se cumplieron a cabalidad y todos los sectores
interesados tuvieron la oportunidad de presentar sus puntos de vista sobre la
negociación. Destaca el proceso de consulta que se adelantó con las minorías
étnicas, para luego venir a ser aprobada con amplia mayoría en el Congreso por
considerar que dicho tratado es conveniente para la Nación.
Expone
que el TLC promueve la internacionalización de las relaciones económicas sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Resalta que establece
condiciones más favorables para Colombia teniendo en cuenta su tamaño relativo
frente a los Estados Unidos. En los distintos capítulos se encuentran
concesiones recíprocas, acciones para fomentar la cooperación y colaboración
mutua y disposiciones que incorporan los conceptos de equilibrio y
proporcionalidad que debe imperar en las relaciones entre los Estados.
Igualmente, en varias disposiciones del TLC se aprecian ventajas a favor de
Colombia, que demuestra la equidad con que se negoció dicho Acuerdo, como es el
caso de las listas de desgravación del Capítulo de acceso a mercados de bienes
industriales y agrícolas. Así mismo, en otros capítulos se manifiesta la
reciprocidad y equidad como los concernientes a servicios e inversión en los
cuales Colombia incorporó varias medidas disconformes conforme a sus intereses
nacionales. Además, a través de las excepciones se resguarda el interés
nacional para regular determinados temas a pesar que puedan afectar el
contenido de las obligaciones del Acuerdo. Estas ratifican el interés de las
Partes de respetar su soberanía para regular determinados temas que involucran
asuntos fundamentales para el bienestar general.
Señala
que el Acuerdo respeta los compromisos asumidos por el Estado colombiano en los
distintos tratados comerciales vigentes. Existe compatibilidad entre el TLC y
los acuerdos que crean la Organización Mundial del Comercio OMC, la Comunidad
Andina de Naciones CAN y la Asociación Latinoamericana de Integración. De otra
parte, la definición de territorio resulta compatible con el artículo 101 de la Constitución, pues,
siendo un acuerdo de libre comercio el territorio donde se podrán ejercer los
derechos y obligaciones debe ser solamente el territorio aduanero. Se respeta
el artículo 100 de la Constitución, toda
vez que Colombia se reservó el derecho de su aplicación cuando así lo deba
hacer en el marco constitucional colombiano, al incorporar expresamente una
medida disconforme a la obligación de trato nacional (art. 10.3), en el Anexo
II para servicios e inversiones. También, resulta compatible con los artículos
48, 49 y 61 de la Carta Política, porque protege adecuadamente los derechos de
propiedad intelectual sin afectar la salud pública o la seguridad social en el
país, dado que i) no impide al Estado colombiano mantener o establecer un
control de precios a los medicamentos, ii) no restringirá el acceso a los
medicamentos, iii) el Acuerdo contiene un entendimiento sobre ciertas medidas
de salud pública, iv) dentro de las medidas disconformes del Anexo II a los
capítulos de servicios e inversiones, el Estado colombiano se reservó el
derecho de adoptar o mantener cualquier medida que imponga limitaciones sobre
los servicios sociales y de salud, y servicios profesionales relacionados con
la salud, y v) ciertos temas sensibles vinculados con los medicamentos no
deberán ser modificados para el bienestar de la población. Las normas de
propiedad intelectual del Capítulo Dieciséis además de no limitar el acceso de
la población colombiana a los medicamentos contienen normas expresas que
pretenden impulsar un mejor acceso a los mismos.
De igual
modo, resulta compatible con los artículos 79, 80 y 81 de la Constitución. Ello,
por cuanto contiene diversas normas referidas a la protección del medio
ambiente, a la diversidad biológica y de la preeminencia de los derechos del
medio ambiente frente al libre comercio pleno. Se garantiza al Estado
colombiano su derecho soberano de seguir regulando la materia con la finalidad
de brindar a las personas un ambiente sano, garantizar el desarrollo sostenible
del país, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, proteger la
diversidad e integridad del ambiente y controlar el ingreso y salid de los
recursos genéticos, conforme al interés nacional. También, se ajusta a los
artículos 64 y 65 de la Constitución, toda
vez que impulsa el desarrollo de la agricultura colombiana generando beneficios
a los campesinos en materia de ingreso y calidad de vida. Se negoció para la
producción agrícola considera como sensible por el Gobierno, términos de
protección adecuados, con plazos amplios de desgravación, contingentes
arancelarios, medidas de salvaguardia, periodos de gracia, entre otras. Se
respeta el artículo 336 superior, al permitir la existencia en la legislación
colombiana de los monopolios como arbitrio rentístico con una finalidad de
interés público o social.
Intervención de la ciudadana Etelvina Maldonado[75].
Inicia
su intervención manifestando que ha vivido y sufrido las dificultades que enfrentan
las colombianas al no tener las mismas oportunidades y derechos que los
hombres, lo cual se agrava cuando se está en situación de pobreza.
Señala
que con el TLC no va a cambiar esta situación de desigualdad, pues, por el
contrario será más grave, “por ejemplo, las empresas van a pagarnos menos para
poder vender más barato y competir así con los productos de Estados Unidos”.
Por tanto, solicita que las mujeres sean protegidas en sus derechos para que
ello sea una realidad conforme a la Constitución y la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
Intervención de los ciudadanos Sebastián Valencia
Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo Garnica.
Solicitan
declarar la inexequibilidad de la ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción
Comercial.
Señalan
que de los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, puede
destacarse que el de incluir expresamente en la exposición de motivos el
análisis del costo fiscal del proyecto de ley, solo tiene una oportunidad para
cumplirse como lo es en el documento de la exposición de motivos. Por lo tanto,
consideran que “la omisión del análisis del impacto en este primer momento de
trámite de un proyecto de ley genera una violación de la norma orgánica, y por
tanto, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional y como se expone de
manera concreta en el punto 4.1 de este escrito, se genera un vicio de fondo
que conlleva la inconstitucionalidad de la norma”.
Anotan
que las obligaciones instituidas en el artículo 7 mencionado, son
independientes y no puede argumentarse que la presentación por el Ministerio de
Hacienda del análisis del impacto fiscal, como lo establece la obligación ii
denominadas obligaciones de trámite, podría subsanar el vicio que se produce
por la omisión en la exposición de motivos. Además, el mismo ejecutivo debe
incluir la fuente sustitutiva por disminución del gasto o aumentos de ingresos
que debe analizarse y aprobarse por dicho Ministerio. Agregan que la calidad
del debate democrático y el deber de contar con toda la información permite
adoptar decisiones informadas y constituyen un fundamento constitucional para
lograr leyes sólidas.
Recuerdan
que el propio Presidente de la República ha objetado leyes por incumplimiento
de este requisito. Así mismo, la Corte ha aceptado la validez de dicha objeción
aunque se ha abstenido de declarar inexequibles las leyes por razones
diferentes al presente caso. Indican que el Acuerdo establece beneficios
tributarios e implica costo fiscal. Aseveran que “aún sin conocer el estimativo
oficial del costo fiscal del TLC ni de los beneficios tributarios que otorga,
es indiscutible que si existe un costo fiscal por la pérdida de ingresos
tributarios provenientes de los aranceles de importación y la consiguiente
disminución del IVA de los bienes y servicios importados de los Estados Unidos.
Lo que tampoco se conoció ni se pudo debatir en el Congreso fueron las medidas
que el Ministerio de Hacienda estaba obligado a adoptar para compensar estos
menores ingresos”.
Recalcan
que el deber del Ministerio de Hacienda de analizar el impacto fiscal y hacer
coherente con el marco fiscal de mediano plazo y presentar al Congreso durante
todo el proceso de deliberación del proyecto de ley no se cumplió. No se
publicó en la gaceta del Congreso el informe del Ministerio de Hacienda sobre
los costos fiscales del proyecto de ley.
No
obstante, precisan que la justificación del impacto fiscal por el Ministerio de
Hacienda no fue clara:
“Aunque durante la discusión del proyecto de ley en las comisiones
segundas constitucionales y en la plenaria, se hizo una presentación del
impacto fiscal llevada a cabo por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
esta es insuficiente frente a la magnitud del impacto que pueda tener un
acuerdo comercial con el mayor socio comercial del país. Vale manifestar que la
presentación del Ministerio en video tiene fecha de marzo de 2007 y fue
presentado cuando los debates llevaban varias sesiones desconociendo precisos
efectos fiscales adicionales que se puedan presentar….
Los supuestos utilizados para justificar el impacto fiscal basados en
un mayor recaudo como respuesta a un crecimiento mayor por efectos del tratado
no son claros. El Marco Fiscal de Mediano Plazo presentado por el Ministerio en
junio de 2006, afirma que ….
Sin embargo, las cifras presentadas por diferentes estudios
relacionados con el impacto del tratado son muy preocupantes. Al respecto el
Gobierno establece que ….
Además de esto existe la posibilidad de que el costo fiscal sea mayor,
de acuerdo a la ponencia del TLC presentada por la Senadora Cecilia López….
Vale la pena resaltar que, aunque la presentación del Ministerio de
Hacienda relacionada con el impacto fiscal del Tratado es consistente con lo
planteado en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, esta no describe la fuente de
ingreso adicional que se vaya a generar para el financiamiento de dicho impacto.
Además de esto, en el Marco Fiscal presentado por el Ministerio en junio de
2007 ni siquiera se nombra el TLC como parte de los comportamientos fiscales
programados”.
Concluye
que las omisiones del Gobierno al no incluir desde la exposición de motivos los
impactos fiscales afectan las condiciones mínimas para que el Congreso delibere
adecuadamente y coloca en riesgo las finanzas públicas al no ser claro el
impacto fiscal que pueda tener para nuestro país los beneficios tributarios que
otorga el TLC firmado con los Estados Unidos.
Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas
ASINFAR[76].
Solicita
a la Corte declarar i) la inconstitucionalidad parcial del Capítulo Dieciséis
sobre derechos de propiedad intelectual en cuanto a los artículos 16.9.6(a),
16.9.6(b), 16.10.1 y 16.10.3, ii) la inconstitucionalidad parcial del capítulo
veintiuno sobre solución de controversias respecto al artículo 21.2. c) parcial
y iii) en el evento de no prosperar lo anterior, solicita que se declare la
constitucionalidad condicionada de dichas disposiciones “en el sentido que las
mismas no pueden aplicarse de forma tal que violen o pongan en peligro el
derecho a la vida en conexidad con el derecho al acceso a medicamentos de los
colombianos, los principios de progresividad y razonabilidad para alcanzar este
acceso. Lo anterior para que el ejecutivo presente las declaraciones
interpretativas al momento del canje de notas sobre la facultad de Colombia para
proteger la salud y la vida de sus habitantes. Esto último, para que Colombia
pueda ratificar el Convenio sin vulnerar nuestra Carta Política”.
Como
fundamentos de sus pretensiones expone que el primer grupo de disposiciones
vulnera directamente los artículos 11, 44 y 49 de la Constitución, el
principio de progresividad frente al acceso a los medicamentos, el bloque de
constitucionalidad, el principio del ius cogens y el Protocolo de San Salvador
sobre Derechos Humanos. Manifiesta que los artículos que extienden el plazo de
protección para las patentes farmacéuticas por más de veinte años, plazo
actual; las que extienden la protección de los derechos sobre los datos de
pruebas, incluso a datos de naturaleza pública; y los mecanismos que se crean
para retrasar el ingreso de genéricos al mercado vulneran los derechos a la
vida y la salud que son normas imperativas del derecho internacional y hacen
parte del ius cogens. Señala que la consecuencia de la violación de las normas
imperativas en la suscripción de un
acuerdo internacional es su nulidad e internamente la inconstitucionalidad de
la cláusula que pretende desconocerla. Termina señalando que todos estos
instrumentos internacionales dejan en claro que “no sirve de nada, tener
derecho a un grado máximo de goce de bienestar físico y mental si no se tiene
los medios para alcanzarlo, o si por alguna circunstancia se limita el derecho
vía la imposición de obligaciones internacionales en tratados comerciales. Y
con esto nos referimos específicamente al derecho de cada persona al acceso a
los medicamentos. La comunidad internacional no ha pasado desapercibida frente
a este tema”.
Estima
frente a los artículos 16.9.6 a) y 16.9.6. b), que pretenden extender
artificialmente el plazo de las patentes por más de veinte años, tiempo
establecido en el Decisión 486 y el ADPIC de la OMC. Frente a la Decisión 486,
encuentra que el derecho a la salud se ve menoscabado al producirse un
retroceso en cuanto al acceso a los medicamentos de la población menos
favorecida desconociendo el principio de progresividad. Al ampliarse por más de
veinte años los derechos exclusivos que confiere una patente se demoran en
ingresar los medicamentos genéricos al mercado reduciéndose la oferta de los
mismos.
En
cuanto a los artículos 16.10.1 y 16.10.3, se remite a la argumentación
anterior. Añade que la redacción del artículo 16.10.1, implica otros efectos
que vician parcialmente el acuerdo comercial toda vez que: i) el término “un
nuevo producto farmacéutico” conlleva que la protección de datos tenga un mayor
alcance y, por tanto, sea mucho más flexible. Considera evidente la distinción
entre nueva entidad química y nuevo producto farmacéutico, siendo más
restrictiva la primera al momento de conceder una protección que el segundo.
Además, los productos similares aún cuando no sean productos nuevos o con
mejoras sustanciales se verán beneficiados de dichas protecciones, todo lo cual
incrementa las restricciones de la entrada al mercado de los medicamentos
genéricos, menoscabando el derecho a la salud y el principio de universalidad.
Tampoco
se contempla la necesidad de que la información protegida sea confidencial lo
cual amplía las posibilidades para que se protejan los medicamentos conocidos o
que no tienen ningún adelanto técnico que merezca protegerse. Ello implica un
retroceso frente a la protección actual por cuanto “se otorgan prerrogativas a
los titulares de las patentes al permitir la extensión de su monopolio aún
cuando sus patentes hayan expirado aún cuando la información haya sido
divulgada públicamente. Este retroceso deviene aún más evidente al constatar
sus efectos, que no son otros que retardar la entrada al mercado de
medicamentos, dificultando el acceso a los mismos vía precio, de las
poblaciones menos favorecidas”. Igualmente, indica que se vulnera el derecho a
la salud por no fijar excepciones como las previstas en la legislación actual.
De ahí que se desconozcan los principios de progresividad y universalidad
favoreciendo intereses particulares.
De otra
parte, en relación con el artículo 21.2, literal c), que establece la figura de
anulación o menoscabo, algunas expresiones referidas a la propiedad intelectual
resultan inconstitucionales porque además de vulnerar los artículos 11, 49, 150-16, 189-2 y 241-10 de la Constitución,
contrarían el principio de progresividad en el acceso a los medicamentos toda
vez que en muchas circunstancias no podrán implementarse políticas que
garanticen el acceso a medicamentos de manera constante si se contrapone con
una expectativa de lucro de una compañía farmacéutica de los Estados Unidos.
Expone que bajo la figura de la anulación y menoscabo Colombia “se verá
expuesta a enfrentar demandas de Estados Unidos y a perder las mismas por
faltar a obligaciones que no están dentro del acuerdo, es decir, por obligaciones
que no fueron negociadas por el ejecutivo en este TLC, tampoco aprobadas por el
Congreso y ni revisadas por la Corte Constitucional, con lo cual surgirán un
cúmulo de obligaciones nuevas y desconocidas para el país, que no surtieron el
trámite constitucional colombiano, lo que significa ni más ni menos, que se
forman estas nuevas obligaciones sin necesidad de que el Estado colombiano haya
participado otorgando el consentimiento sobre las mismas. Quien decidirá en
últimas las nuevas obligaciones no pactadas por Colombia serán los árbitros
internacionales que conozcan de las demandas y no el Estado colombiano”.
Recuerda
que una de las controversias que ha generado la anulación o menoscabo en el
marco de los ADPIC es la ambigüedad de lo que se entiende por “ventaja”, que en
el caso en concreto se equipara al término “beneficio”, lo cual cobra
importancia en el presente Acuerdo ya que los Estados Partes han expresado
entendimientos diametralmente opuestos en cuanto a la definición de venta o
beneficio. Concluye señalando que la figura de la anulación o menoscabo socava
la facultad regulatoria del Estado atendiendo que coloca en tela de juicio
cualquier medida que el Gobierno colombiano pretenda adoptar en materia de
propiedad intelectual, aún cuando persiga proteger la visa y la salud pública.
En otro
escrito el interviniente solicita a la Corte que tenga en cuenta los
planteamientos constitucionales expuestos en la intervención de los miembros
del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJusticia-.
Alianza de Organizaciones No gubernamentales
integrada por las fundaciones IFARMA, MISION SALUD Y ACCION INTERNACIONAL POR
LA SALUD AIS[77].
Solicita
declarar la inconstitucionalidad del TLC “por generar las condiciones para que
sea constreñido el derecho a la salud, particularmente de los más pobres. Por
haber dado prioridad a los derechos de propiedad intelectual, claramente
destinados a favorecer minorías, a costa de la mayoría de la población
colombiana. Por privilegiar los intereses de los inversionistas sobre los
derechos fundamentales”. Aduce que si bien se consiguen algunos beneficios para
unos sectores y empresas que resulta interesante económicamente para el país en
su conjunto y particularmente para grupos de exportadores, considera que el
grueso de la población no debe pagar el precio y no existen mecanismos que
permitan suponer que los efectos podrán controlarse o mitigarse en materia de
propiedad intelectual, con lo cual se sacrifica el interés general (art. 1
superior). Por lo tanto, indica que queda al criterio de la Corte si la
inconstitucionalidad debe aplicarse a todo el tratado o sólo al capítulo de
propiedad intelectual aplicando una reserva constitucional.
Como
desarrollo de su pretensión manifiesta que se viola el artículo 150-16 de la Constitución
toda vez que el Congreso aprobó el texto del tratado sin formular las reservas
y las declaraciones interpretativas sobre el capítulo de propiedad intelectual
en las disposiciones que son aplicables a los medicamentos y demás productos
farmacéuticos por desconocer la Constitución. Considera que “la Corte pudiera,
si es su criterio, aprobar los demás temas del TLC, haciendo una excepción al
capítulo de propiedad intelectual”.
Respecto
a la violación del artículo 49 superior, expone las concesiones otorgadas en el
capítulo de propiedad intelectual se constituyen en un obstáculo al acceso de los
medicamentos desconociendo directamente el derecho a la salud como extensión
del derecho fundamental a la vida. Señala que nuevas medidas de protección de
la propiedad intelectual incrementarían el tiempo, número y tipo de productos
susceptibles de protección, o el ámbito de la protección, con lo cual los
ciudadanos y el sistema de salud tendrían que incrementar su gastos en
medicamentos. Plantea que “Estos incrementos en el gasto constituirían una
restricción al acceso, por cuanto en salud, quien necesita un medicamento
usualmente no puede posponer la satisfacción de la necesidad sin asumir riesgos
que pueden significar sufrimiento, secuelas o incluso, afectar la
supervivencia. Podrá, en función de su ingreso, posponer la satisfacción de
otras necesidades, pero solo hasta un cierto nivel, que en el caso de los más
pobres (una significativa proporción de los colombianos) es precario. Tal vez
por eso, hasta los años 90, muchos países en el mundo no otorgaban patentes a
medicamentos. Países en desarrollo como el caso de Colombia, pero también
países como Italia, España y la India”.
Arguye
que en el mundo entero hoy se debaten alternativas de estímulo a la innovación
diferentes a las patentes y la protección de datos. Por ello, se impusieron la tarea
de exigir a los negociadores de Colombia no incorporar en el Acuerdo medidas
que incrementaran la protección de la propiedad intelectual por los peligros
que implicaban en cuanto al acceso a los medicamentos. Realizaron algunos
estudios que sugieren unos niveles de incremento en el gasto que consideran muy
preocupantes los cuales han pretendido descalificar la industria farmacéutica,
algunos sectores del Gobierno y algunos sectores académicos. Sin embargo, si
las consecuencias fueren la mitad de lo estimado, las implicaciones en
restricciones a los derechos humanos seguirían vigentes.
Dice que
algunos estudios sugieren que la exclusividad de las patentes y protección de
datos es relativa en la medida que existen substitutos imperfectos a los
productos protegidos que eliminan la aplicación de precios elevados, sin
embargo, “no se aplica a los medicamentos (excepción hecha de los productos de
venta libre, los de venta en los supermercados, a los que en general, no se
aplican patentes o protección de datos). Cuando un médico receta un
antibiótico, el paciente no tiene capacidad de ninguna de substituirlo por otro
por muy parecido que parezca, y menos por razones de precio…Interviene sí, por
suerte, en el caso de los sustitutos perfectos, que son los productos genéricos
cuyo precio es generalmente menor y que el médico y el paciente pueden elegir,
y que son, justamente los que no podrían entrar al mercado si se incrementan
los estándares de protección a las patentes y la protección de datos, tal como
se hizo en el TLC”.
Por
último, llama la atención sobre la enmienda introducida al TLC. No obstante,
encuentra que lamentablemente los recortes introducidos no son suficientes.
Acompaña i) un documento denominado “Modelo prospectivo del impacto de la
protección a la propiedad intelectual sobre el acceso a medicamentos en
Colombia”, del 19 de noviembre de 2004, ejecutado por la Fundación Instituto
para la investigación del medicamento en los sistemas de salud, IFARMA,
Colombia. Y, ii) un documento llamado “Las reservas en los tratados
bilaterales: el caso del TLC entre Estados Unidos y Colombia”, del Dr. Eduardo
Montealegre Lynett.
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de
Investigación AFIDRO[78].
Esgrime
que el TLC y, en particular, el Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad
intelectual se ajusta a la Constitución, y además constituye un desarrollo de
los postulados que trazan los fines esenciales del Estado y que señalan la
cooperación internacional, la integración económica y el comercio exterior entre
los medios adecuados para su cumplimiento. Es plenamente constitucional por lo
que hace a la filosofía que lo inspiró y los clarísimos propósitos que persigue
que encajan en el Preámbulo y los artículos 226 y 227 de la Constitución.
Empieza
por señalar que la integración económica con los Estados Unidos a través del
TLC, no se contrapone a otros acuerdos comerciales celebrados por el Estado
colombiano, ni a los mandatos constitucionales sobre integración
Latinoamericana y del Caribe. Recuerda que conforme a la jurisprudencia
constitucional no es viable impugnar la constitucionalidad del TLC por su
eventual contradicción con disposiciones de otro tratado internacional. Así
mismo, además de señalar que no se puede limitar la integración económica con
otros países distintos de las regiones, resalta que tanto la Decisión 598 de la
CAN, como el Acuerdo de la OMC, sirvieron de marco en las negociaciones con
Estados Unidos, como lo ha constatado la Secretaría General de la Comunidad
Andina. De esa forma, concluye que el presente Acuerdo complementa los acuerdos
comerciales internacionales actualmente en vigor.
Encuentra
que el Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual no vulnera la
Constitución. Específicamente respecto a los medicamentos y el derecho a la
salud manifiesta que en torno al hipotético incremento en los precios de los
medicamentos “apenas alcanzan para ilustrar un debate sobre la conveniencia
de las reglas convenidas por los dos gobiernos en materia de ´Derechos de
Propiedad Intelectual´ en el TLC, pero ciertamente no sobre su constitucionalidad”.
Estima
que una medida cualquiera incorporada en el Acuerdo, que tuviera el efecto de
incrementar los precios de los medicamentos, no contrariaría el contenido
normativo del derecho a la salud. Indica que conforme al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, los Estados que son parte de dichos tratados se
encuentran obligados a adoptar las medidas tendientes a ampliar la cobertura y
garantizar un determinado nivel de atención de los servicios de salud dentro
del marco del principio de desarrollo progresivo. En esa medida, las
disposiciones del Capítulo sobre propiedad intelectual no se oponen a dichas
obligaciones internacionales, ni pueden catalogarse como medidas regresivas
ilegítimas. Al contrario, responden a lo previsto en otros convenios
internacionales entre cuyos propósitos está la promoción de una mayor
investigación médica y farmacéutica. Precisa que las disposiciones en cuestión
tienen la finalidad de elevar la calidad y ampliar la oferta de los productos
farmacéuticos, como se evidencia del reciente estudio elaborado por la Universidad
del Rosario, titulado ¿Tiene efectos negativos el TLC sobre los precios de los
medicamentos y la salud de los colombianos?[79]
Sobre la
protección de los datos de prueba concluye que las reglas del Decreto
2085 de 2002, particularmente las referidas a la protección de los
datos de prueba, resultan conformes a la normatividad comunitaria por lo que su
vigencia en el orden interno no merece hoy reproche alguno. En cuanto a la
duración de las patentes y la compensación de términos por retrasos
irrazonables expone que si el TLC define la duración de las patentes de acuerdo
con las normas que están actualmente vigentes en el ordenamiento colombiano,
mal podría cuestionarse la constitucionalidad del Capítulo Dieciséis por esa razón exclusivamente. La compensación
por retrasos irrazonables se ajusta a la Constitución porque es una medida que
generará un estímulo legítimo para que las autoridades encomendadas del estudio
y aprobación de las patentes cumplan sus tareas dentro de plazos razonables,
sin dilaciones indebidas o injustificadas, procurando mantener a los
particulares salvaguardados frente a dichas dilaciones.
En
relación con el vínculo entre la patente y el registro sanitario indica que “es
una disposición meramente administrativa que invoca una necesaria comunicación
entre la Superintendencia de Industria y Comercio (oficina de patentes) y el
INVIMA (oficina de registros sanitarios), de manera que éste no autorice la
comercialización de un producto farmacéutico que contenga un principio activo
patentado, cuando el solicitante del registro sanitario sea alguien diferente
al titular de la patente sin que medie su autorización. Es evidente que esta
medida, planteada para resguardar los derechos del titular de la patente y
proporcionarle seguridad jurídica, en modo alguno vulnera nuestras normas
constitucionales, y mucho menos aquellas relativas al derecho a la salud”.
Respecto
al uso de las marcas en la comercialización de productos farmacéuticos anota
que la legislación interna garantiza que los derechos de propiedad intelectual
no impidan la comercialización de medicamentos sin marca, es decir, de aquellos
que se distinguen solamente por su Denominación Común Internacional DCI o
denominación genérica. Señala que los principios y las reglas de la legislación
interna en esta materia fueron considerados a la hora de la negociación del
Acuerdo “como que en una y otro se busca la armonización de los derechos del
consumidor –libre elección entre comprar un medicamento que se comercializa con
la DCI o uno que se comercializa con marca- con la utilización de las marcas
como mecanismo para que los laboratorios farmacéuticos comercialicen sus
medicamentos”.
No es
cierto que el Capítulo de propiedad intelectual vaya a generar un aumento en la
entrada de principios activos patentados y, por tanto, un incremento en los
precios de los medicamentos. Recuerda que las patentes protegen principios
activos y no medicamentos. En la mayoría de los casos existen medicamentos
similares con principios activos diferentes que son bienes sustitutos para
tratar una misma patología. Precisa que mientras exista competencia no será
posible que se fijen precios monopólicos en el mercado. Considera que es
evidente que en el futuro seguirán presentándose diferencias en los precios de
los productos con marca y los genéricos, diferencia que no tienen que ver con
lo que se haya pactado en el TLC y tampoco tiene efecto alguno sobre los costos
de prestación de los servicios de salud.
En
cuanto a los requisitos de patentabilidad expone que el Acuerdo cumple
cabalmente los requisitos de la Decisión 486, que actualmente rigen. Precisa
que no hay disposición alguna del TLC que se aparte de las normas nacionales y
comunitarias vigentes sobre la materia, las cuales se ajustan al ordenamiento
constitucional.
Por
último, explica que los tratados bilaterales como el presente Acuerdo no
admiten reservas. Según disposiciones de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados y la Constitución Política la formulación de reservas y
declaraciones interpretativas solo cabe respecto de tratados multilaterales.
Cámara de Comercio de Bogotá[80].
Solicita
declarar la constitucionalidad de la Ley 1143 de 2007 y del
Acuerdo de Promoción Comercial que aprueba. Bajo la denominación “Resumen
ejecutivo de las consideraciones en apoyo de la constitucionalidad del Acuerdo
de Promoción Comercial”, empieza por señalar que (1) el TLC cumple con la
finalidad de promover la internacionalización de las relaciones comerciales con
Estados Unidos, al estimular el intercambio comercial entre ambos países, lo
cual cumple con los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución: a)
crea una zona de libre comercio y, por tanto, busca cumplir los fines
esenciales del Estado, particularmente el promover la prosperidad general
mediante la consolidación de la expansión de comercio y el crecimiento de la
inversión extranjera; b) cumple con el mandato de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, al otorgar
un marco jurídico que brinda seguridad jurídica a las distintas actividades que
se desarrollen en el intercambio comercial; y c) garantiza los principios de
trato nacional, trato de Nación más favorecida y transparencia, así mismo,
respeta las normas de la OMC como tratado marco para la liberalización del
comercio de bienes y servicios.
(2) La
liberalización comercial de bienes agrícolas e industriales contenida en los
Capítulos Dos, Tres, Cuatro, cinco, Seis, Siete y Ocho se ajusta a la
Constitución: a) el programa de liberalización arancelaria para el comercio de
bienes pactado en el TLC es exequible al estar diseñada bajo los criterios de
equidad, trato especial y diferenciado y reconocimiento de asimetrías entre las
economías; b) las normas de origen y procedimientos de origen son
constitucionales al permitir establecer cuándo un producto importado se
considera originario de las Partes para aplicarle la desgravación arancelaria
adoptada que da efectividad a la internacionalización de las relaciones
comerciales entre los Estados, promueve la libre competencia y protege los
derechos de los consumidores; c) los mecanismos de medidas sanitarias y fitosanitarias,
salvaguardia agropecuaria y seguridad alimentaria son constitucionales al
equilibrar la liberación del comercio de bienes con el deber del Estado de
promover la protección de los derechos a la vida, salud, medio ambiente y
seguridad alimentaria; d) los mecanismos de acceso efectivo a mercados de
bienes industriales adoptados por el TLC, es decir, capítulos sobre obstáculos
técnicos al comercio, mecanismos de defensa de la producción nacional y
salvaguardia son exequibles al promover la internacionalización de las
relaciones económicas y la integración comercial con Estados Unidos, la libre
competencia y garantizar la realización de los derechos de los consumidores.
(3) Los
Capítulos del TLC que establecen reglas para la liberalización del comercio de
servicios son exequibles al cumplir con el deber del Estado de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, estableciendo una zona de
libre comercio en materia de servicios: a) el Capítulo de servicios
transfronterizos y profesionales, comercio electrónico y compromisos en materia
de agencia mercantil promueven el trabajo y el desarrollo de las diferentes
actividades profesionales liberalizadas, cumpliendo con la finalidad de
promover el bienestar general; b) los compromisos en materia de servicios
financieros y telecomunicaciones son exequibles al promover la liberalización
del comercio de esta clase de servicios y preservan la soberanía regulatoria
del Estado.
(4) Los
Capítulos regulatorios e institucionales del TLC relacionados con la
consolidación de la zona de libre comercio son constitucionales al adoptar
disposiciones encaminadas a lograr el cumplimiento de los objetivos del tratado
para la consolidación de la zona de liberación comercial: a) los mecanismos de
administración y solución de controversias, y los compromisos de transparencia
adoptados por los Estados Partes son constitucionales al brindar seguridad y
estabilidad jurídica a los nacionales de las Partes en sus relaciones
comerciales; b) los capítulos sobre temas transversales son constitucionales,
pues, permiten consolidar la zona de libre comercio y así promueven la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales con Estados
Unidos; y c) el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, y
los Capítulos de compras y propiedad intelectual son constitucionales al
protegerse la propiedad privada y preservar la soberanía del Estado en cuanto a
la regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así
como preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como
autoridad cambiaria.
En los
tratados de creación de una zona de libre comercio los Estados se adoptan
programas de desgravación arancelaria como instrumentos para la liberación del
comercio de bienes y servicios, y se regulan otras materias relacionadas con el
acceso efectivo al mercado de bienes a través de la abolición de barreras
técnicas al comercio, liberalización del comercio de servicios, inversiones,
compras públicas, y adopción de reglas sobre propiedad intelectual y solución
de controversias, etc., que como lo ha sostenido la Corte Constitucional
estimulan el crecimiento y diversificación del comercio recíproco a través de
la expansión de mercados regidos por una política especial de comercio exterior
acordado por las Partes (C-864 de 2006). Además, no comprometen las rentas
tributarias de los entes territoriales.
Recuerda,
como lo ha manifestado la Corte Constitucional, que el hecho que el Gobierno
promueva la internacionalización de las relaciones comerciales con países
ajenos a la región latinoamericana y del caribe no hace per se inconstitucional
un tratado toda vez que la Constitución establece en los artículos 9 y 227, un
mandato de preferencia (C-864 de 2006). El TLC es uno de los instrumentos
utilizados por el Gobierno como parte de una estrategia de desarrollo que se
complementa con otras decisiones de política económica. Busca generar las
condiciones para alcanzar un crecimiento económico sostenible que ayude a
combatir la pobreza y el desempleo mediante la creación de oportunidades
alcanzables, tras la eliminación de aranceles y la corrección de las
distorsiones que presenta el comercio de bienes y servicios. También, se
soporta en el resumen ejecutivo del estudio titulado “Impacto Económico del TLC
con Estados Unidos en la Región Bogotá-Cundinamarca”, que corresponde a una
investigación adelantada por la Fundación para la Educación Superior y el
Desarrollo FEDESARROLLO, publicado en el 2007.
Las
disposiciones del Acuerdo establecen normas que protegen los derechos de los
consumidores y de los usuarios regulando las materias sobre calidad, reglas
técnicas, licencias, permisos y reglas de comercialización de los productos o
de la prestación de servicios. El TLC promueve la libre competencia entre
productores de bienes y oferentes de servicios de las Partes bajo criterios de
trato especial y diferenciado, y con reconocimiento expreso de las asimetrías
existentes entre ambas economías. Mantiene una autoridad de hacer cumplir su
legislación nacional en materia de libre competencia y obliga a guardar el
debido proceso antes de imponer una sanción o medida contra quién hubiera
podido incurrir en una práctica contraria a la libre competencia. Consagra un
régimen especial de promoción de la competencia en equilibrio con la
designación de monopolios estatales por razones de interés público y establece
condiciones especiales respecto a las empresas del Estado.
Conforme
a la jurisprudencia constitucional el TLC es constitucional al garantizar los
principios de trato nacional, trato de Nación más favorecida y transparencia,
que a su vez desarrollan disposiciones constitucionales en materia de
liberalización del comercio de bienes y servicios. Las excepciones al principio
de Nación más favorecida son aquellas consagradas en un tratado de libre
comercio para que su disposiciones se apliquen solamente a los Estados miembros
del mismo, pues las normas de la OMC así lo permiten para promover la creación
de zonas de libre comercio, uniones aduaneras y otras formas de integración
económica y comercial.
El
reconocimiento que el programa de liberación del TLC hace en virtud de las
diferencias existentes en los niveles de desarrollo de las economías se
materializa en que dicho programa contiene plazos de desgravación arancelaria
diferentes que permiten el acceso inmediato o más cercano el tiempo de los
productos colombianos al mercados de los Estados Unidos, y los productos
originarios de este último que puedan afectar sectores productivos colombianos
sensibles como lo son ciertos sectores agrícolas pecuarios e industriales,
podrán ingresar al mercado colombiano libres de aranceles en oportunidad más
tardía o lejana en el tiempo lo que se denomina trato asimétrico, que opera a
favor de Colombia. Ello tiene justificación bajo el principio de equidad para
atenuar los efectos económicos negativos sobre la producción colombiana en
virtud de la importación de productos originarios de Estados Unidos que puedan
afectar la producción nacional, para que ésta pueda prepararse para la
competencia mientras se agota en el tiempo el programa de liberalización
arancelaria y se eliminan los aranceles a las importaciones de los productos.
Los mecanismos de defensa para la protección de la producción nacional
consagrados en el Acuerdo permiten que las empresas colombianas que se puedan
ver afectadas se preparen para competir con empresas de Estados Unidos.
En
cuanto a los compromisos del TLC en materia de agencia mercantil son necesarias
para cumplir con los objetivos del Acuerdo General del Comercio de Servicios de
la OMC-AGSC, por cuanto la regulación actual de la agencia mercantil establece
una protección al agente que es a todas luces restrictiva respecto a la
tendencia mundial de liberalizar el comercio de servicios transfronterizos, lo
que podría pugnar con los postulados constitucionales de internacionalización
de las relaciones comerciales. Dicha flexibilización normativa de la agencia
mercantil procura el equilibrio en las relaciones contractuales entre el agente
y el agenciado. También, se espera que facilite y multiplique la celebración de
esta clase de contratos no solamente con empresas de Estados Unidos sino
también con empresas de otros países; así mismo, se espera que se faciliten las
negociaciones comerciales que se adelantan con Canadá, los países EFTA y con la
Unión Europea.
Los
compromisos del TLC en materia de liberalización del comercio de servicios
financieros cumplen con la Constitución, especialmente preservan la soberanía
regulatoria del Estado y la facultad de intervención en las actividades
financiera, bursátil y aseguradora a fin de proteger el ahorro captado del
público. Así mismo, los compromisos adoptados en el Capítulo de
Telecomunicaciones promueven la liberalización del comercio de esta clase de
servicios y preservan la soberanía regulatoria del Estado. Las obligaciones
contraídas por los Estados Partes preservan la soberanía del Estado y las
competencias del Estado en cuanto a la regulación e intervención en lo que se
refiere al espectro electromagnético. Por ello, el equipo negociador contempló
la exigencia de licencias, reglas para la asignación y uso de recursos escasos,
obligaciones de servicio universal y medidas para garantizar la privacidad,
confidencialidad e intimidad de los consumidores.
Las normas
sustantivas del Capítulo de inversiones son exequibles toda vez que protegen la
propiedad privada y preservan la soberanía del Estado en cuanto a la
regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así como
preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como autoridad
cambiaria. La protección a los derechos de autor y conexos es constitucional ya
que garantiza los derechos patrimoniales y los derechos morales de autor en los
términos del artículo 61 superior. En cuanto al régimen de protección a las
marcas son constitucionales, pues, tienen por finalidad otorgar el amparo que
ordena el artículo 61 de la Constitución a los
derechos de propiedad intelectual, dentro de los cuales se encuentra los
derechos de propiedad industrial, una de cuyas formas más importante son las
marcas como signos distintivos de bienes y servicios. Respecto al régimen de protección
de las patentes es constitucional al desarrollar el artículo 61 superior y dar
cumplimiento al artículo 189-27 de la Constitución. En
relación con las medidas relacionadas con ciertos productos regulados son
exequibles al proteger los derechos de los titulares de los datos de prueba
conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Carta. Además, dichos estudios
contienen la información necesaria para que el INVIMA y el ICA puedan verificar
las seguridad del uso del producto farmacéutico o agroquímico, así como su
eficacia para combatir la dolencia, enfermedad o plaga que pretenden control,
por lo que dicha protección también tiene por finalidad la garantía de los
derechos a la vida, salud, medio ambiente y derechos de los consumidores.
Igualmente, la protección de dichos estudios de seguridad asegura la libre
competencia en condiciones de igualdad entre el titular del registro y sus
competidores en el mercado.
Subcomisión de Propiedad Intelectual del Comité
Nacional Colombiano de Comercio Internacional CCI[81].
Interviene
para ilustrar algunos temas técnicos del Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad
intelectual la cual se encuentra desprovisto de cualquier juicio de valor al
limitarse a exponer la legislación aplicable y vigente en Colombia sobre esta
materia, estando comprendida, entre otras, por las decisiones 486 y 351 de la
Comunidad Andina de Naciones, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el comercio ADPIC, el Código Contencioso
Administrativo, el Código Penal, la Ley 33 de 1987 –ratificación
del Convenio de Berna-, la Ley 44 de 1993, la Ley 48 de 1975 –aprobación de
la Convención de Roma-, la Ley 33 de 1982, el Tratado de
la OMPI sobre Derechos de Autor –en adelante WCT, y el Tratado de la OMPI sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas –en adelante WPPT-.
Fundación para la educación superior y el desarrollo
FEDESARROLLO[82].
Expone
que el desafío de la Corte en la revisión del tratado será el de ponderar
múltiples opiniones no para tomar partido por alguna de ellas sino para medir
la proporcionalidad y razonabilidad de las cláusulas del Acuerdo respecto a los
principios constitucionales. En su opinión, si la Corte aplica los criterios de
interpretación constitucional que ha reconocido válidos para casos como el
presente en que se examinan varios opciones de política pública es probable que
encuentre la gran mayoría de las cláusulas del tratado como razonables,
proporcionales y adecuadas a la consecución de importantes objetivos
constitucionales como el “crecimiento económico, el mejoramiento del ingreso,
la generación de empleo, el abaratamiento de los bienes de primera necesidad,
la reducción de la pobreza, la educación, la libre competencia, la libertad
económica y de empresa y el bienestar de los ciudadanos del común”.
En
cuanto a los efectos sobre el crecimiento económico aduce que de acuerdo a las
estimaciones realizadas por FEDESARROLLO, el libre comercio de bienes y
servicios entre los Estados Partes gracias a la eliminación de los impuestos a
las importaciones (aranceles), tendrá efectos positivos sobre el crecimiento
económico del país. Concretamente considera que bajo unos supuestos bastantes
conservadores del comportamiento de la
economía se espera como mínimo que la tasa de crecimiento a largo plazo de la
economía sea 0,4 puntos porcentuales mayor si se materializa el TLC. Indica que
no existe ningún estudio riguroso que indique que el acuerdo comercial
conducirá a una reducción del PIB.
Sobre
los efectos sectoriales señala que como ocurre en la mayoría de los tratados de
libre comercio las consecuencias económicas de corto y largo plazo son
heterogéneas dependiendo de cada actividad económica. De ahí la importancia en
el diseño de políticas públicas de compensación que el Gobierno ya ha puesto en
marcha que debe tener claro cuáles son los sectores beneficiados y cuáles los
afectados. Anota que
“los resultados sobre incidencia sectorial muestran que la
desgravación arancelaria será beneficiosa para las actividades vinculadas a la
cadena de los textiles y el cuero, específicamente las prendas de vestir y el
calzado. Algo similar ocurrirá con la cadena del azúcar, los dulces y la
chocolatería, donde el país tiene un importante potencial. De forma indirecta,
las actividades de transporte también aumentarán significativamente su dinámica
económica. Por el contrario, se espera una contracción en las actividades
industriales metal-mecánicas, desde las manufacturas básicas hasta la
maquinaria pesada. Estos sectores no son fuertes frente a sus competidores
internacionales y la liberalización comercial repercutirá negativamente sobre
ellos, a menos que aumenten su productividad. Tercero, en materia de
competitividad, los indicadores revelan que los sectores más competitivos son
los principales renglones de las exportaciones, como el carbón, el petróleo,
las flores y el café. Además de estos sectores, se encontró que Colombia puede
competir en los mercados internacionales con exportaciones de productos
vinculados a las cadenas productivas del azúcar, los textiles y la madera.
Finalmente, hay un importante número de sectores, que debido a la naturaleza
del comercio entre Colombia y Estados Unidos, tienen un alto potencial
exportador hacia ese país. Este es el caso de productos agrícolas y
agroindustriales como el cacao, las frutas procesadas, las hortalizas y las legumbres.
De igual forma, productos industriales como muebles, joyas y prendas de vestir,
también revelan un alto potencial exportador; bienes que además son importantes
renglones en las importaciones estadounidenses. Así, Colombia cuenta con un
amplio portafolio de sectores con los cuales profundizar las relaciones
comerciales bilaterales de cara al TLC con Estados Unidos”.
En
cuanto a los efectos sociales expone que la población verá disminuidos los
ingresos sólo si una porción importante de estos provienen de trabajar en
sectores o actividades afectadas negativamente por el tratado. En cambio, los
ingresos aumentarán en la medida en que se origen en los sectores económicos
ganadores con el Acuerdo. Señala que probablemente reducirá los precios de
algunos bienes producto de importaciones más baratas y en algunos casos más
competitivas. Precisa que en la medida en que dichos productos ocupen un
espacio importante en el consumo de la población más vulnerable, el acuerdo
aumentará su capacidad adquisitiva siempre y cuando no se presente un deterioro
en los ingresos. Y, agrega:
“Respecto al primer elemento, los ejercicios realizados por
FEDESARROLLO muestran que en las zonas urbanas, los segmentos más pobres de la
población obtienen sus ingresos de las siguientes actividades: comercio,
industria manufacturera y servicios (Gráfico 2, panel A), mientras que en las
zonas rurales del país, cerca del 60% de los ingresos de la población proviene
de actividades agrícolas y agroindustriales. De acuerdo a los análisis de
competitividad sectorial, en ambos casos (población rural y urbana) estos
sectores están clasificados como sectores ganadores con el TLC. En el caso de
la población urbana, aproximadamente 35% del ingreso laboral se origina en
sectores competitivos de cara al libre comercio con Estados Unidos. El
resultado para la población rural es aún más favorable, ya que cerca del 75% de
los ingresos laborales de las familias rurales más pobres provienen de sectores
ganadores con el tratado (Gráfico 3, panel B). Es decir que si se mira desde la
óptica de los ingresos laborales, el impacto sobre la población vulnerable de
Colombia es altamente positivo. En cuanto a los efectos del TLC sobre el costo
de los productos de consumo de los estratos más bajos de la población, el
análisis arroja que, en efecto, bienes importantes en la canasta familiar
experimentarán una disminución en sus precios como resultado del libre
comercio. Este es el caso de bienes como cereales, granos, harinas, artículos
de aseo, verduras, frutas y carne. Por esta vía, el tratado también tendría un
efecto positivo sobre la situación económica de los segmentos menos favorecidos
de la población a través de facilitar el consumo de esos bienes. En cuanto a la
probabilidad de conseguir empleo, como se describió arriba, esta es mayor con
el TLC por el impulso que el tratado le otorga al crecimiento económico”.
Intervención de la ciudadana Martha Isabel Gómez Lee[83].
Interviene
la ciudadana para impugnar el Acuerdo por falta de consulta previa y
participación ambiental. Expone que las principales decisiones ambientales del
TLC son en general las normas del Capítulo de asuntos ambientales y en
particular i) la carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos
tradicionales, ii) el artículo 16.9.1 y la omisión de las obligaciones del
régimen jurídico de dominio de los recursos genéticos en las disciplinas
generales de patentes del TLC, y iii) la inclusión del Convenio sobre
diversidad biológica como un acuerdo no cubierto por el TLC, y la exclusión del
Convenio 169 de la OIT del Protocolo Modificatorio firmado en Washington el 28
de junio de 2007. Encuentra que se violan i) el principio de reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural como principio constitucional y fundamento de
la nacionalidad colombiana ante la omisión de la consulta previa que desconoció
el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad
(arts. 1, 2, 3, 7, 9, 13, 70, 93 y 330 de la Constitución), ii)
el principio de participación ambiental garantizado por la Ley en el Capítulo X
de la Ley 99 de 1993 (art. 1, 2, 3 y 79 de la Constitución), y
iii) el derecho de dominio público que tiene el Estado sobre el recursos
genéticos y el derecho de propiedad del componente intangible del recurso
genético que tienen las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales (arts.
8, 9, 58, 63, 81-2 y 95-8 de la Constitución).
Anota
que el artículo 16.9.1 y la omisión de los requisitos de divulgación conforme a
la propuesta de biodiversidad presenta en el Acuerdo, vulnera el derecho de
propiedad de las comunidades indígenas y locales sobre el componente intangible
de los recursos genéticos. Se omite en el Capítulo de patentes los requisitos
del régimen de dominio de los recursos genéticos. Expone que “en los contratos
entre proveedor y usuario de que trata la carta de entendimiento sobre
Biodiversidad y conocimientos tradicionales deberán identificarse los
mecanismos para proteger este conocimiento tanto si las comunidades desean
entregarlo, como si prefieren no hacerlo”. Señala que los contratos entre
comunidades ancestrales y usuarios en lugar de contratos de acceso “es una
nueva forma de regulación que sí es susceptible de afectar a las comunidades,
lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la
relación tan estrecha que mantienen con el conocimiento tradicional”. Y agrega
“con el TLC surge una pregunta nueva ¿Quién va a representar a la Nación y al
Estado colombiano en los contratos entre proveedor y usuario? El TLC no
garantizó un análisis específico de estos aspectos en una consulta previa ni en
un procedimiento de participación ambiental”.
Arguye
que el proceso de socialización que llevó a cabo el Gobierno no suple la
obligación constitucional de consulta previa a los pueblos indígenas y
tribales. Indica que el proceso de participación sobre el Acuerdo no contempló
los modos y procedimientos de participación ciudadana que hacen efectivo el
derecho colectivo a la participación ambiental, omisión que desconoce el
principio de participación ambiental. Encuentra evidente que para la
negociación y trámite del Acuerdo no fue contemplado ningún mecanismo de
consulta ni de participación ambiental por lo que con la exclusión de
procedimientos, medios de acceso, discusión y participación en las reglas de
juego del TLC, se vulneraron los derechos a ser oídos los colombianos y se
desconoció el derecho a un ambiente sano. Se viola el derecho a dominio que
tiene el Estado colombiano sobre los recursos genéticos y el derecho a la
propiedad del componente intangible del recurso genético que tienen las
comunidades indígenas, afrocolombianas y locales.
Esboza
que en el protocolo modificatorio las Partes sólo reconocen la importancia de
los acuerdos cubiertos, en cambio, el TLC era más ambicioso, pues, cada Parte
reconocía la importancia de los acuerdos multilaterales ambientales (amumas) de
los cuales era parte. Considera que al haber adoptado los criterios de
patentabilidad de Estados Unidos y omitido los requisitos de divulgación de
Colombia se asegura jurídicamente “el dominio de los recursos genéticos a favor
de las corporaciones norteamericanas por conducto de patentes de invención
concedidas en Estados Unidos. Las patentes obtenidas con base en el TLC, le otorgarán
a su titular los derechos de exclusividad sobre su uso, fabricación y
explotación económica. Las regalías de licencias de uso y las utilidades
obtenidas por la explotación directa del producto serán exclusivamente para el
titular de la patente. Esta situación jurídica es lo que se conoce como
biopiratería y desconoce el derecho de los legítimos propietarios del recurso
genético dentro de los cuales están el Estado colombiano (propietario de los
recursos genéticos), las comunidades indígenas y locales (poseedoras del
conocimiento tradicional o componente intangible del recurso genético)”. La
carta de entendimientos de biodiversidad y conocimientos tradicionales agrava
el desconocimiento de la Constitución, porque el estatuto superior no contiene
obligaciones obligaciones taxativas de hacer o no hacer, como si las contienen
las Decisiones 391 y 486 en lo que respecta a la bioprospección y calidad del
examen de las patentes para asegurar que las condiciones de patentabilidad sean
satisfechas.
Encuentra
que la posición que se adoptó en el TLC en materia de dominio de los recursos genéticos fue la de Estados
Unidos en la OMC. Agrega que el Gobierno colombiano adoptó en materia de
entrada y salida del país de los recursos genéticos unas disposiciones bilaterales
en el Capítulo de patentes del Acuerdo y en el Entendimiento sobre
biodiversidad y conocimientos tradicionales que responden a los intereses
ofensivos y defensivos de Estados Unidos y no de Colombia. Precisa que “es muy
lamentable que Colombia haya aceptado adoptar en el capítulo de patentes la
posición de Estados Unidos en la controversia multilateral del Consejo de los
ADPIC de la OMC, con esto el gobierno colombiano renuncia a la posibilidad de
la inclusión del requisito de divulgación de los recursos biológicos propuesta
en el espacio multilateral de la OMC. Con esta concesión Colombia entrega el
sistema de patentes a los intereses de Estados Unidos, sin que complementarlo
de manera adecuada con las obligaciones que emanan del CDB”.
Manifiesta
que la interpretación de los criterios de patentabilidad de los Estados Unidos
y de Colombia son diametralmente diferentes toda vez que “Colombia cuenta con
un sistema de patentes que aplica los criterios clásicos de patentabilidad
conforme a la OMC todo lo cual le permite una defensa de los recursos
genéticos, biodiversidad y conocimientos tradicionales. Mientras que los
Estados Unidos aplica los nuevos criterios de patentabilidad que están siendo
reinterpretados conforme a los intereses particulares de las corporaciones
privadas en las políticas públicas de ciencia y tecnología de la sociedad del
conocimiento…. Los nuevos criterios de patentabilidad del artículo 16.9.1
legitiman el hurto de los recursos genéticos colombianos por conducto de las
patentes por parte de las corporaciones biotecnológicas de Estados Unidos
conforme a la nueva aplicación de los criterios de patentabilidad de las
políticas de ciencia y tecnología de Estados Unidos. Son las corporaciones
dueñas de la biotecnología las que pueden manipular un organismo vivo, aislarle
o extraerle los componentes genéticos o celulares, recombinar genes o descubrir
su compuesto activo o composición orgánica. La materia prima de la
biotecnología son los recursos genéticos y a partir de éstos se obtiene un
organismo genéticamente modificado, el descubrimiento de la función específica
de un gen, etc. El artículo 16.9.1 blinda a las corporaciones de las exigencias
del cumplimiento de los requisitos de divulgación de las invenciones de
recursos genéticos de la Decisión
Concluye
lo siguiente:
“La protección de la biodiversidad no puede ser considerada como una
carta de intenciones o un apéndice. La Carta de entendimiento sobre
Biodiversidad y Conocimientos Tradicionales
no suple al Convenio sobre Diversidad Biológica. El reconocimiento de la
Carta a la Biodiversidad y los Conocimientos Tradicionales, es refutado o
ignorado por el artículo 16.9.1 y el conjunto de normas del capítulo de
patentes. El ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su
utilización conforme a la nueva redacción del artículo 16.9.1, sin los
requisitos de la Decisión 391, replantean la manera de entender las relaciones
entre las corporaciones privadas dueñas de la biotecnología y los Estados
propietarios de la biodiversidad y los pueblos poseedores de los conocimientos
tradicionales. Las injusticias sociales en el acceso de los recursos genéticos
se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez se transforman en
pobreza y deterioro ambiental. Se acusa de violar a la Constitución Política a
los artículos 16.9.1 del Capítulo de patentes, la Carta de Entendimiento
respecto a biodiversidad y conocimientos tradicionales y en el otro proceso de
fallo constitucional, al Protocolo Modificatorio del TLC.
El procedimiento de participación del TLC está viciado por la falta de
consulta previa y de participación ambiental. El TLC infringe el Convenio 169
de la OIT que forma parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución
Política en particular los artículos 79 y 81-2 de la Constitución
Política. El artículo 79 en concordancia con el Capítulo X de la Ley 99 de 1993 y el Convenio
169 de la OIT (Bloque de constitucionalidad).
El TLC viola el derecho de dominio público que tiene el Estado
colombiano sobre los recursos genéticos y el derecho de propiedad del
componente intangible del recurso genético que tienen las comunidades
indígenas, afrocolombianas y locales (Artículos 8, 9, 58, 63, 81-2 y 95-8 de
la Constitución Política). Los recursos
genéticos son inembargables, imprescriptibles e inalienables según la Decisión
andina 391. El contrato de acceso con la autoridad ambiental nacional es el
instrumento que garantiza el desarrollo de herramientas para negociar la
transferencia de tecnología, el tipo de material que puede salir del país y las
condiciones sobre patentes.
Los recursos genéticos son bienes de dominio público y pertenecen a la
Nación, por formar parte de los recursos o riquezas naturales de la misma. Su
régimen jurídico es el propio de esta clase de bienes, particularmente el
establecido en la decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en las
disposiciones pertinentes de la ley 165 de 1994, en la
Decisión 486, y las demás normas que, con arreglo a la Constitución, se
expidan. El TLC podría ser la próxima norma, pero aceptarlo no es con arreglo a
la Constitución pues infringe de manera flagrante los principios de diversidad
étnica y cultural como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad
colombiana y participación ambiental como principio fundamental del Estado
social de derecho”.
Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA[84].
Al
precisar que su intervención se reduce al Capítulo de propiedad intelectual,
señala que el artículo 16.1 sobre disposiciones generales en cuanto toca con los derechos de autor y
conexos no vulnera la Constitución y confirma las obligaciones adquiridas por
el Estado colombiano en otros tratados. En cuanto a la obligación de las partes
de adherir a tratados internacionales, dos ya hacen parte de la legislación
interna a través de las leyes 565 de 2000 y 545 de 1999, que aprobaron la
adhesión al tratado de la OMPI sobre derechos de autor y tratado de la OMPI
sobre interpretación o ejecución de fonogramas, respectivamente.
En
cuanto al artículo 16.5 sobre derechos de autor, las seis disposiciones están
en correspondencia con la normatividad vigente en la materia a saber el
Convenio de Berna (Ley 33 de 1987), Decisión 351
de la Comunidad Andina de Naciones, Ley 23 de 1982, Ley 44 de 1993, ADPIC
aprobado por Ley 170 de 1994, OMPI
aprobado por Ley 565 de 2000 y OMPI sobre
interpretación o ejecución de fonogramas por Ley 545 de 1999. Respecto a
la disposición sobre duración de la protección (5) expone que “el aparte a) no
genera ninguna obligación nueva para Colombia que ya brinda desde
Sobre el
artículo 16.6. referido a derechos conexos aduce que no contradice lo
establecido en normas previas como la Ley 48 de 1975, Ley 23 de 1982, ADPIC,
Decisión 351, TODA y TOIEF. Respecto al artículo 16.7, numerales 1, 4 y 5,
señala que: el numeral 1 es el único que resulta contrario al artículo 67 de la
Ley 44 de 1993, que adicionó
el artículo 2 de la Ley 23 de 1982, toda vez que
al partir del presupuesto de garantizar la ausencia de jerarquía entre los
derechos de autor y conexos, dicho numeral iguala los derechos que la ley
interna ha definido de distinta jerarquía, otorgando preeminencia a los de
autor, aunque debe aceptarse que una u otra norma pueden ser legítimo
desarrollo de la Constitución, por lo que se requerirá la derogatoria del
artículo 67. Y, los numerales 4 y 5 reiteran las obligaciones adquiridas por
Colombia cuando se adhirió a los denominados tratados de Internet, es decir, el
TODA y el TOIEF.
El
artículo 16.11, numerales
IV. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La Procuraduría General de la Nación, en concepto
No. 4509, recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 10 de
marzo del presente año[85],
solicita a la Corte los siguientes pronunciamientos:
“5.1. Declarar EXEQUIBLE la Ley 1143 de 2007 “Por medio
de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus
“Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
5.2. Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus
“Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de
5.3. Declarar EXEQUIBLE la definición de territorio
para Colombia contenida en el “Acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
5.4. Declarar EXEQUIBLE el Capítulo Seis (Medidas
sanitarias y fitosanitarias) del “Acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
5.5. Declarar EXEQUIBLE el Capítulo Diecisiete del
“Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de
5.6. Declarar EXEQUIBLES los Artículos 16.10, párrafo
3 (Tratamiento de diferencias en materia de productos farmacéuticos), y 16.13
(promoción del acceso a medicamentos para todos) e inexequible el resto del
Capítulo Dieciséis con sus modificaciones (Propiedad intelectual), del “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”.
5.7. Declarar EXEQUIBLE el Capítulo Dieciocho del
“Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de
5.8. Declarar EXEQUIBLE el artículo 22.2, subpárrafo
(b) –Paz y seguridad esencial nacional e internacional- del “Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de
5.9. Declarar INEXEQUIBLE el Capítulo Catorce
(Telecomunicaciones) del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus
“Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
5.10. Declarar INEXEQUIBLE el párrafo 3 del artículo
18.3 (exenciones y derogaciones de protección ambiental) del Acuerdo Comercial
contenido en el literal C de las modificaciones al Capítulo Dieciocho
efectuadas mediante el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial
Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de Columbia, el 28 de
junio de 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha”.
Bajo el acápite “comercio justo en un mundo
globalizado”, el Procurador General de la Nación empieza por señalar la
existencia de un punto intermedio entre los defensores y detractores del libre
comercio bilateral consistente en que cuando los países en desarrollo se
encuentran ante circunstancias de asimetría estructural frente a un país
altamente desarrollado la alternativa que se explora está dada en que sin
desconocer la necesidad de la internacionalización del comercio y atendiendo
las grandes dificultades que debe afrontar el país más vulnerable, no puede
propiciarse el apresuramiento de la liberalización comercial total e inmediata.
Expone que como se trata de examinar desde la órbita constitucional las
disposiciones del Acuerdo, el mismo habrá de regirse por el siguiente criterio:
“sólo cuando a juicio del Ministerio Público determinadas disposiciones del Acuerdo
o de su Protocolo Modificatorio sean ostensiblemente injustas en materia
comercial para Colombia o generen incertidumbre jurídica en asuntos
fundamentales, se solicitarán los pronunciamientos que se consideren
necesarios”.
En cuanto al análisis formal no expone el
Ministerio Público contrariedad alguna con la Constitución Política, anotando
solamente que no reposa en el expediente prueba de la fecha exacta en que tuvo
lugar la aprobación ejecutiva del Acuerdo. En efecto, luego de hacer un
recuento del trámite legislativo del proyecto de ley en sesiones conjuntas y en
plenarias de Cámara y Senado concluye que se dio cumplimiento a la exigencia
constitucional prevista en el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003 y del párrafo primero del artículo 160. Así
mismo, debido al mensaje de urgencia se tramitó el primer debate en sesiones
conjuntas de Senado y Cámara y, por lo tanto, se alteró el rito ordinario del
trámite legislativo por lo que “no resulta ´imperativo que medien 15 días entre
la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en
la otra, pues la Ley 5 de 1992 establece que
las comisiones podrán aprobar simultáneamente el proyecto (art. 183)´[86].
Adicionalmente la jurisprudencia ha establecido que ´en el trámite de urgencia,
si la iniciativa (…) se aprueba conjuntamente por las Comisiones respectivas en
primer debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de las Cámaras,
siempre que medie un lapso no inferior a ocho días´”.
Respecto al examen material del Acuerdo bajo el
subtítulo inescindibilidad del Acuerdo de Promoción Comercial y su Protocolo
Modificatorio solicita a la Corte declarar la unidad normativa entre éstos con
base en el principio de prevalencia del derecho sustancial “debido a que en
este estadio del proceso de trámite de aprobación del instrumento
internacional, cual es la presente revisión judicial, el Acuerdo
pertinente, no encontrándose en firme, ha sido objeto de una modificación que
tiene exactamente la misma validez jurídica (ha sido aprobado mediante ley de
la República), por lo que no es dable predicar la independencia de los dos
instrumentos para efectos de control constitucional de los mismos”.
El examen del Acuerdo lo aborda en tres partes: i)
gobernabilidad, la cual tiene que ver con la administración y solución de
controversias (Preámbulo, Capítulos Uno y Diecinueve a Veintitrés, y los Anexos
I, II y III), ii) acuerdos comerciales, que define las condiciones de acceso a
los mercados (Capítulos Dos, Tres, Cuatro, Cinco, Seis, Siete, Ocho, Nueve,
Diez, Once, Doce, Trece, Catorce y Quince, y iii) aspectos transversales,
respecto a las condiciones y disciplinas jurídicas a tener en cuenta en la
ejecución o aplicación del instrumento (Capítulos Dieciséis, Diecisiete y
Dieciocho).
GOBERNABILIDAD
DEL INSTRUMENTO INTERNACIONAL.
Preámbulo.
Se ajusta al orden
constitucional vigente en lo concerniente a los principios del derecho
internacional y la igualdad de trato para los intereses extranjeros y
nacionales que se deriven del instrumento.
Capítulo Uno.
Disposiciones y definiciones generales para el Acuerdo Comercial.
Salvo las definiciones de
nivel regional de gobierno y territorio para Colombia, se ajusta al orden
constitucional en cuanto a la celebración de tratados multilaterales dado que
muchas de las mismas se fundamentan en el Acuerdo que establece la OMC y sus
Acuerdos Anexos, que fueron aprobados en Colombia mediante la Ley 170 de 1994, cuyo control
se efectuó en la sentencia C-137 de 1995, que encontró
conforme a los artículos 226 y 227 de la Constitución.
El problema se presenta
con la definición del nivel regional de gobierno al no ser aplicable a Colombia
por ser una República Unitaria (art. 1.3), que crea serias dudas de
inconstitucionalidad en relación con la autonomía de los entes territoriales
para la gestión de sus intereses, especialmente en cuanto a la administración
de sus recursos y la conducción de los intereses indígenas (arts. 286 y 287
Superior). A Colombia no le es aplicable el término nivel regional de gobierno
sólo el nivel central de gobierno. En Estados Unidos el trato nacional a las
mercancías que se exportan desde Colombia lo define cada Estado con la
inseguridad jurídica que conlleva para los exportadores colombianos, ya que
cada Estado podrá definir lo que quiera y lo cambia cada vez que lo considere
según sus intereses. En cambio, en Colombia el asunto sólo puede manejarse en
el nivel central de gobierno bajo un contexto de asimetría real en las
relaciones entre las Partes. En lo relacionado con territorio la situación es
poco clara y puede tornar asimétrica en contra de los intereses soberanos de
Colombia. Haber excluido como parte del territorio el subsuelo, el segmento de
la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde
actúa, significa que el país no ejerce soberanía sobre los mismos y, por tanto,
dichos bienes quedan sometidos a las reglas del libre comercio entre las
Partes. Por tanto, solicita la declaratoria de exequibilidad de la definición
de territorio para Colombia bajo el entendido que dicha definición es la
comprendida en el artículo 101 de la Constitución.
Capítulo Veintidós. Excepciones.
Observa que la cláusula de
seguridad esencial prevista en el subpárrafo (b) del artículo 22.2 del Acuerdo,
puede suscitar dudas de orden constitucional. En las condiciones en que se
encuentra redactada se trata de un pacto muy ambiguo que se cumple
unilateralmente en un contexto de relaciones bilaterales. Ante dicha ambigüedad
contractual y con la finalidad de afianzar la integración de las relaciones con
los Estados Unidos que involucra los principios de soberanía nacional y respeto
a la autodeterminación de los pueblos, considera que es exequible “en el
sentido que se incorpora al mismo el artículo XXI del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio GATT de 1994, el cual fue aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y revisado
por la Corte Constitucional en la sentencia C-137 de 1995”.
PACTOS
COMERCIALES DEL ACUERDO COMERCIAL.
Capítulo Dos. Trato
nacional y acceso de mercancías al mercado.
Con excepción de la
eliminación de los subsidios a la exportación agrícola y el compromiso de
buscar un acuerdo en la OMC respecto a las empresas exportadoras del Estado, se
ajusta al orden constitucional al estar pactado con base en lo establecido en
el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT, el cual forma
parte de los instrumentos multilaterales anexos que fueron aprobados junto con
el Acuerdo que estableció la OMC, aprobados mediante la Ley 170 de 1994, declarados
exequibles en la sentencia C-137 de 1995. Existe un
problema asimétrico porque no se eliminan los subsidios a la producción
agrícola y es un hecho notorio que Estados Unidos subsidia su producción
agrícola que a Colombia le resulta imposible asumir esa práctica en las mismas
proporciones.
Capítulos Tres, Cuatro y
Cinco. Textiles y vestido, reglas y procedimientos de origen, y administración
aduanera y facilitación del comercio.
Dichas regulaciones están
conforme al ordenamiento constitucional toda vez que el Capítulo 3 contiene la
regulación técnica para la producción de textiles y vestidos de origen
nacional, el Capítulo Cuatro establece las normas técnicas y los procedimientos
de origen aplicables al comercio de mercancías del Acuerdo y el Capítulo cinco
se encuentra en la misma tónica al señalar las reglas sobre administración
aduanera en términos recíprocos y bajo el debido proceso.
Capítulo Seis. Medidas
sanitarias y fitosanitarias.
Este Capítulo se aviene al
orden superior en cuanto a su objetivo consistente en proteger la vida y la salud
en el territorio de las Partes y expandir las oportunidades comerciales mediante la resolución de los asuntos que se
requieran. Sin embargo, lo acordado para Colombia en asuntos MSF resulta
asimétrico y, por tanto, contrario a los principios de igualdad, equidad y
conveniencia nacional por cuanto en la práctica las reglas de juego para la
implementación de las medidas sanitarias y fitosanitarias las impondrá
unilateralmente los Estados Unidos con los riesgos derivados de la posición
dominante que se pudieran presentar en un momento dado (art. 333 superior).
Medidas que entrar a regir a más tardar treinta días después que el Acuerdo
entre en vigor, sin que haya un periodo de transición. Señala que lo equitativo
hubiera sido que a Colombia se le otorgue un plazo prudencial para efectos de
implementar las medidas normativas y la infraestructura científica y técnica
mínima requeridas en asuntos sanitarios y fitosanitarios (como ocurrió en el
Capítulo Siete, párrafo 7, artículo 7.6, que concedió tres años), además de la
colaboración de Estados Unidos para igualar la situación.
Capítulos Siete y Ocho. Obstáculos técnicos al
comercio y defensa comercial.
En cuanto a la
implementación del Capítulo Siete resulta razonable y equitativo para las
Partes particularmente para Colombia que en los aspectos de normalización
técnica del comercio internacional le falta mucho por desarrollar, al
establecerse un máximo de tres años. Y el Capítulo Ocho resulta ajustado a la
Constitución al contener medidas equitativas de implementación acogiendo como
referente el Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC y el Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio aprobados mediante la Ley 170 de 1994. Lo mismo
sucede con los derechos antidumping y compensatorios.